domingo, 15 de janeiro de 2017

UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA

UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA:  A MUDANÇA DE REGIME AO INIMPUTÁVEL INTERNADO QUE PROGRIDE EM SEU TRATAMENTO NO CURSO DO CUMPRIMENTO  DA SENTENÇA.

                                           
- Interpretação da norma.
- Imputabilidade.
- Inimputabilidade
- Sanção Penal e pena.
(conceito, espécies, finalidade, natureza jurídica);
-  Medida de Segurança:
(conceito, espécies, finalidade, natureza jurídica);
-  Progressão ou Mudança de Regime do Internado.
-  O Paradigma na Medida de segurança. 
-  Igualdade jurídica.
- O Pacto de San José da Costa Rica.
- Conclusão.



Tese de Ciências Jurídicas submetida à Faculdade INESP – Instituto Nacional de Ensino Superior e Pesquisa, certificadora em parceria com  ANDREUCCI– Complexo de Ensino Jurídico, para  aquisição do  título de Pós-Graduação em Direito Penal e Processual Penal, especialista com licenciatura para o ensino superior, sob a coordenação do Professor Doutor Ricardo Antonio Andreucci.



São Paulo
2016






FICHA CATALOGRÁFICA

Monteirás, J M.
Contatos: jmmonteiras@gmail.com      jmmonteiras.blogspot.com     Twitter: @jmmonteiras       
Todos os direitos reservados ao autor.

Um paradigma na Medida de Segurança: a mudança de regime ao inimputável internado que progride em seu tratamento no curso do cumprimento da sentença. 

Trabalho de conclusão para aquisição do título de pós-graduação em Direito Penal e Direito Processual Penal, com licenciatura para o ensino superior.

Coordenação: Prof. Dr. Ricardo Antonio Andreucci

Jacareí-SP: 2016. 44 páginas


              

                          
Esta obra é dedicada a um ser muitíssimo especial para mim, entre dor e perda, entre saudade e fotografias, entre coisa e pessoa humana: Patrick, um ‘Felis  silvestris catus’ que perdeu a vida por não conhecer a violência do bruto e por não tê-lo eu, protegido,  a tempo, como com o sublime e paternal amor, dever-ser da pessoa humana, fundamento do jus naturalismo. É preciso amar o próximo como a si mesmo, sem importar-se com quaisquer laços biológicos ou com  a  classificação dos seres. 

        De tanto que amo os animais, não poderia deixar de também amar  os  humanos e, principalmente, lutar pelos mais necessitados.





                              

“Ensino é arte e, pois, depende muito das qualidades do artista”.
                                                                                      Prof. Napoleão Mendes de Almeida.




Agradeço primeiramente ao Deus,  que me redirecionou na vida;  aos mestres, que com    dedicação e tecnicidade me ensinaram as primeiras letras; aos que com orientação metódica e continuísta dirimiram a mixórdia inerente para a minha graduação; aos que se bateram em me satisfazer no ampliar conhecimentos — a exemplo deste estudo e posto que o aprender é constante —, aos magnificentíssimos Profs. Drª Fernanda Salles Fischer, Mestre Carlos Eduardo de Souza Brocanella Witter, Mestre Marcelino Fernandes da Silva e Prof. Dr. Ricardo Antonio Andreucci, coordenador deste projeto, à Iraci, uma amiga ímpar, por fim, ao meu amor, Lenita, porque sem amor, nada sou.




SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ...............................................................................................................    10

1. INTERPRETAÇÃO DA NORMA..................................................................................     12

2.   IMPUTABILIDADE PENAL........................................................................................     14

3.   INIMPUTABILIDADE PENAL......................................................................................    16

4.   SANÇÃO PENAL E PENA......................................................................................... .   16
      4.1. Conceito de sanção penal e de pena.....................................................................     17
      4.2. Espécies de pena................................................................................................     17
      4.3. Finalidade da pena...............................................................................................     18
      4.4. Natureza jurídica da sanção penal e da execução da pena .....................................     18

5.   MEDIDAS DE SEGURANÇA.....................................................................................     18
      5.1. Conceito  ...........................................................................................................     20
      5.2. Espécies  ...........................................................................................................     20
      5.3. Finalidade ...........................................................................................................     20
      5.4. Natureza jurídica .................................................................................................     21

6.   O PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA........................................................      23

7.   PROGRESSÃO OU MUDANÇA DE REGIME DO INTERNADO.................................      24

8.   IGUALDADE JURÍDICA.............................................................................................     25

9.   O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E OS DIREITOS HUMANOS...................      26

10. CONCLUSÃO ...............................................................................................................  33

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................  45


                                                                 

                                          

RESUMO


        Este trabalho objetiva analisar um  paradigma  na  Medida de Segurança  ao  inimputável internado que no curso do cumprimento da sentença progride em seu tratamento e busca a mudança de regime para a modalidade tratamento ambulatorial.

          Pena é espécie de sanção penal para quem comete ilícito e não apresenta doença psíquica, no entanto, se no cumprimento da pena o indivíduo apresentar algum distúrbio, rezam as Leis nº 10.216/2001 e n° 12.163/99, esta em seu artigo 183 (LEP - Lei de Execuções Penais), que o poderá migrar para a internação, a fim do seu tratamento, retornando ao presídio de origem após a sua recuperação, com a observância de que todo o período em que estiver internado será contado como cumprimento da pena. O apenado que cumpre em reclusão e apresenta distúrbios psíquicos, submete-se a tratamento em internação, enquanto o apenado em detenção, submete-se a tratamento ambulatorial, retornando à detenção, após o atendimento clínico.

          Já medida de segurança, que também é espécie de sanção penal,  mas distinta de ‘pena’, porque remete o apenado não a reclusão ou detenção, mas por conta do seu quadro psíquico a determinados sistemas de tratamento, ou seja, a internação e tratamento, ou o tratamento ambulatorial.  

Importante buscar na  hermenêutica uma  exegese  extensiva para que em determinadas situações o internado possa migrar diretamente para o regime ambulatorial, a fim de acelerar a sua cura e reintegrar-se à sociedade.

          O Direito Penal é cruel, mas os direitos humanos o caminho para se propor alguns ajustes.


Palavras-chave: Medida de Segurança; Doente Mental; Inimputabilidade.

                                                                                                              


 
ABSTRACT

                This work aims to analyze a paradigm in the security measure to the hospital untouchable that in compliance with judgment ongoing progress in treatment and seeks regime change for outpatient treatment modality.

            Pena is kind of penalty for those who commit illegal and has no mental illness, however, in the sentence the individual has any disorder, pray Laws No. 10,216 / 2001 and No. 12,163 / 99, this in Article 183 (LEP - Law of Criminal Executions), which can migrate to the hospital, the end of his treatment, returned to the prison of origin after their recovery, with the respect that all the time you are admitted will be counted as the sentence. The prisoner who meets in seclusion and has mental illness, undergoes treatment in hospital, while the convict in custody, undergoing outpatient treatment, returned to detention after clinical care.

            Already safety measure, which is also kind of penalty, but distinct from 'shame' because refers the convict not detention or arrest, but on account of their mental framework to certain treatment systems, that is, hospitalization and treatment or outpatient treatment.

            Important seek hermeneutics an extensive exegesis that in certain situations the hospital can migrate directly to the outpatient setting, in order to speed their healing and reintegration to society.

            The criminal law is cruel, but human rights the way to propose some adjustments.




Keywords: Safety measure; Brain sick; Unaccountability.





INTRODUÇÃO


Se, no entanto, ouso apresentar nesta altura o resultado do trabalho até agora realizado, faço-o na esperança de que o número daqueles que prezam mais o espírito do que o poder seja maior do que hoje possa parecer; faço-o sobretudo com o desejo de que uma geração mais nova não fique, no meio do tumulto ruidoso dos nossos dias, completamente destituída de fé numa ciência jurídica livre, faço-o na firme convicção de que os seus frutos não se perderão para um futuro distante.
Hans Kelsen, no prefácio da primeira edição de “Teoria Pura do     Direito”, Genebra, maio de 1934.1
          Este trabalho tem por objetivo analisar, no curso da aplicação da Medida de Segurança aos inimputáveis internados que apresentam progressão, a possibilidade de mudança de regime para a modalidade tratamento ambulatorial. Assim que me deparei pela primeira vez com o instituto Medida de Segurança, percebi um liame entre cura e ressocialização que flutua na ânsia desses sofredores de distúrbios psíquicos, esses como pequenos flocos de isopor que silentemente lutam contra a força do ralo; para muitas pessoas tidas por saudáveis, seres sem a extrema necessidade de voltar ao convívio com a sua parte maior: o seio familiar.
          Muito se tem falado sobre a Medida de Segurança, mas nunca de mais, dado o leque que se ainda há de trabalhar; focamos na questão humanística que faz verter lágrimas, destarte por quão importante seria a mudança de regime do inimputável internado que apresenta evolução no tratamento, para a modalidade tratamento ambulatorial.

  Em que pese seu cumprimento, a aceitação da dogmática da Medida de Segurança em nosso ordenamento, tal como se apresenta, não é pacífica, mas eis porque comecei essa introdução com a aula de Kelsen (1987), que  diz: norma é para ser cumprida.2

Kelsen trata de dizer que algo deve ser  ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. De modo que norma é o mesmo que lei e deve ser cumprida. Cumpri-la é ‘dever-ser’, em que ainda segundo a lição desse autor ‘dever’ é um ato intencional dirigido à conduta de outrem e a norma é um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui.


            1KELSEN, Hans. Teoria  Pura do Direitop.4.
            2.Ibidem, idem, p.5.

Em que pese o conceito de  Kelsen, somo-o à tridimensionalidade do Direito3, conceito de outro Mestre, Miguel Reale (2003), a qual parafraseio vez que associa o sociológico como fato e o moral como valor, ambos para a eficácia e como fundamentos do Direito, esses concepções complementares às normas e à própria vigência do Direito. Logo, fato, valor e norma.3

No caso deste trabalho, que foca nos inimputáveis, os fatos estão demonstrados na necessidade de se curar o doente, porque valor moral do Estado quanto ao objeto cura e ressocialização do individuo, assim como é valor moral a tutela da ordem, através da imposição da norma, necessariamente nesta ordem.

Extrai-se de tal ensinamento que o indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se a sanção positivada ou sanção penal, gênero que se apresenta com suas duas espécies: pena e  medida de segurança. Enquanto 'pena', que é para punir delitos de quem não apresenta doença psíquica, divide-se em três modalidades, quais sejam: multa, privativa de liberdade e restritiva de direitos. Já medida de segurança (que não é pena) divide-se em outras duas: internação e tratamento, e tratamento, que é ambulatorial.

Importante ressaltar que a partir de 1984, o sistema pátrio deixou de ser duplo binário e passou a ser vicariante, ou seja, a pena agora é imposta ou na modalidade detenção,  ou  na modalidade de reclusão, não mais nas duas, como anteriormente.

 ‘Pena’ é para quem não apresenta doença psíquica, reitere-se, no entanto, se durante o cumprimento da pena o sentenciado apresentar algum distúrbio, reza o artigo 183 da Lei        n° 12.163/99 (LEP - Lei de Execuções Penais), e somente nesse caso, que o ora doente,  poderá migrar para a internação, a fim do seu tratamento, retornando ao presídio de origem após a sua recuperação, com a observância de que todo o período em que estiver internado será contado como cumprimento da pena.

 
          É a pena que dita o regime de prisão, que obviamente é uma privativa de liberdade, quais sejam, reclusão ou detenção. A reclusão é para crimes mais pesados: se acima de oito anos de pena geralmente o condenado inicia o cumprimento em regime fechado, em estabelecimento de segurança máxima ou média; a detenção é para crimes mais leves: o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; no caso de pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto, luz do artigo 33 do Código Penal Brasileiro.
3REALE JR, Miguel. Instituições de direito penal, p.178.
O apenado que cumpre pena de reclusão e lhe sobrevier distúrbios psíquicos, será submetido a tratamento em internação, permanecendo aí até a cura da doença e retornando ao presídio para o cumprimento do restante da pena.

Lamentável dizer que se o tempo da pena for cumprido durante a internação, sem que obtida a cura, o indivíduo sairá livre, por direito, mas a levar consigo o fracasso do Estado, ou seja, de primeiramente punir e, em segundo plano, tentar curar, e se não curou solta livre o indivíduo, a um destino incerto.

 Ao terminar a pena terminará a custódia do Estado, ao qual, conforme o artigo 10 (dez) da mesma Lei de Execuções Penais e a Lei nº 10.216/2001 cabe dar tratamento adequado ao sentenciado, durante a execução da pena, destarte é sabido que efetivamente não ocorre  e algumas doenças psíquicas podem evoluir ou são incuráveis.

Eis um paradigma dos direitos humanos, se se pensar que é possível o condenado entrar levemente doente no regime prisional e sair pior, podendo vir a reincidir e, com nova internação, possivelmente nela alcançar 30 (trinta) anos. Malgrado a Constituição Federal vedar a prisão perpétua, não é impossível ainda que esse indivíduo morra durante o cumprimento da pena. O apenado em detenção, submete-se a tratamento ambulatorial, retornando à detenção, após o atendimento clínico.

Porque este trabalho alicerça-se na interpretação da norma, evidente abordará a necessidade de um ordenamento símile para o interno em cumprimento de medida de segurança, que progrida na sua melhora clínica, na questão de mudança de regime do interno para o ambulatorial. Isso porque, cediço de que não se faz direito penal por analogia, mas sim por leis, porque a analogia é um processo que visa a integrar na criação de uma norma originalmente inexistente.

Porque o direito penal é fechado — salvo as exceções em que apresenta algum tipo penal aberto, que é discutível — os direitos humanos são o caminho para se propor alguns ajustes.


1.  INTERPRETAÇÃO DA NORMA.

O Direito Penal é fechado, por isso dizemos na introdução que não se cria crime por analogia, mas sim por leis, obstante a analogia é um processo que visa a integrar na criação de uma norma originalmente inexistente, reitere-se.

No caso da medida de segurança, voltamo-nos ao que chamamos de paradigma e entendemos que até possamos não ser inicialmente compreendidos no que diremos a seguir: a analogia talvez possa ser empregada no sentido de aferir a similitude do peso entre o indivíduo que entra no sistema para cumprir a medida imposta e ao término desse cumprimento — paradoxo patente por ser clara a lei que esse indivíduo deve ser posto em liberdade, e dada a sua dignidade humana assim não poderia deixar de sê-lo — em seu quadro clínico sai pior do que entrou, restando unicamente a si próprio o ônus da recuperação da sua saúde, o que infringe sobremaneira a mesma dignidade humana, nada a se vislumbrar que não a analogia para se arguir a reparação, ou seja, do cumprimento da medida com o prejuízo que esta causara, porque ainda que o Estado não quisesse prejudicar o réu, somente curá-lo, o punira com a privação da liberdade e posteriormente  soltara um cidadão ainda mais doente. 

Estamos a argumentar sobre interpretação da norma e como se vê a analogia; quando chegarmos ao ponto 5. – MEDIDA DE SEGURANÇA, seremos mais objetivos sobre o nosso pensamento.

A dogmática de interpretação da norma exige dizer que em direito penal analogia só se aplica ao réu se não para prejudicá-lo, e não se confunde com interpretação analógica e interpretação extensiva, aplicáveis também ao direito penal, conforme o caso.

Antes, porém, de vermos também esses dois institutos da interpretação da norma, cabe dizer que em um estado democrático de direito uma das incumbências do Poder Legislativo é criar leis ou normas. No direito penal, essas devem ser claras e objetivas e sempre dotadas da tridimensionalidade.  Porquanto, observa-se na dogmática pertinente ao Mandado de Segurança a necessidade de mais estudo e o cabimento de uma interpretação em que se descubra seu real conteúdo.

Conforme a teoria geral do direito, isso por haver duas modalidades de interpretação aplicáveis, quais sejam: a extensiva, que é o processo de ‘extração’ do autêntico significado da norma, seguido da ‘ampliação’ do seu alcance, porque necessário ‘atender’ com fidelidade o fim do seu texto; e a analógica, que, em igual processo de interpretação, através de similitude, visa a ‘averiguar’ o sentido da norma, fazendo-se valer o operador do direito, dos elementos que a própria norma oferece.

Em sendo assim, enquanto a interpretação extensiva extraiamplia e atende com fidelidade o texto normativo, aplicável ao direito penal, portanto; a interpretação analógica averigua, por similitude, o real sentido da norma, também através dos elementos que ela própria oferece, igualmente aplicável ao direito penal, mas com a observação rigorosa da legalidade.

Destarte, o direito penal funda-se no Princípio da Legalidade, logo, é regra, à letra do seu artigo 1º, in verbis: Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. 

Portanto, faz-se imperativo abordar sobre o critério da interpretação restritiva, ou seja, somente empregado quando restar dúvida, a fim de não prejudicar o réu, o que também significa dizer, interpretação em favor do acusado ou in dubio pro reo, fundado em outro princípio, desta vez implícito, o da presunção da inocência.
Nessa linha de pensamento, enquanto a interpretação restritiva volta-se para não prejudicar o réu, o que se entende como óbice a uma analogia in malam partem, a interpretação extensiva, que é uma analogia in bonam partem, é feita quando lhe for favorável, com a observância de que ambas são exceções à regra legal, por isso não devem ser empregadas sem um critério analógico rigoroso.

Feitas essas breves observações de interpretação, a seguir trabalharemos apenas no mínimo sobre imputabilidade, pena e sanção penal e, posteriormente, mais aprofundadamente na exposição de minhas ideias quanto à medida de segurança, que é o objeto deste trabalho.


2. IMPUTABILIDADE PENAL.

          Em que pese ser este trabalho por atender a ânsia dos inimputáveis, em certo momento do seu tratamento, necessário antes lembrarmos o conceito de imputabilidade, para que venha a auxiliar na diferenciação entre os dois, vez que a imputabilidade é a condição que submete o agente capaz a responder juridicamente pela prática de determinado ilícito penal.

          (ANÍBAL BRUNO, Direito penal – Parte geral, t. II, p.39 apud NUCCI4, 2003) conceitua imputabilidade como  “o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível. Constitui, como sabemos, um dos elementos da culpabilidade.”

          É imputável, portanto, o agente que goza de determinadas condições pessoais, sobremaneira de boa saúde psíquica e praticam crime por dolo ou culpa.  Também são imputados ao agente os crimes cometidos sob emoção e paixão, embriaguez voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, como fulcra o artigo 28, em seus incisos I e II. Responde, ainda, à luz do parágrafo único do  artigo 26, do mesmo Código Penal, embora com a pena reduzida de um a dois terços, o agente que em virtude  de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, ao que se entende por semi-imputável.

           4NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, p.175

          Pois bem, não se discorda de que desvio de condutas sociais são imputáveis. No entanto, data vênia, a considerar a sociedade hodierna, tenho receio de tamanho sopeso quanto a algumas e também certa dificuldade de concatenar em absoluto quanto ao liame entre semi-imputável e inimputável. Em interpretação do parágrafo único do  artigo 26 do Código Penal,  semi-imputável não é isento de pena, ‘pode’ ter a pena reduzida de  um a dois terços; mas  inimputável, por justeza o é (Caput).

A considerar que o foco deste trabalho é o inimputável, observa-se que pretendeu o legislador favorecer tal doente, no caso de prática de crime punível com detenção (cuja pena não exceda a 8 (oito), artigo 33 §2º, ‘b’ do Código Penal), facultando ao juiz enviá-lo para tratamento ambulatorial, em vez da prisão em regime semiaberto, ou aberto (artigo 33 §2º, ‘c’ do Código Penal). Redação que interage com a primeira parte do artigo 97 do Código Penal que diz: “Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação”.

A primeira parte do artigo 97 traz redação contrária ao artigo 33; mas já posto que inimputável é isento de pena, embora sofre a determinação da sua internação,  sem prejuízo de que os juízes têm conhecido dos pedidos de alta progressiva, por serem livres em seu juízo de valor, faculdade às suas prerrogativas de função.

No caso da medida de segurança, cujo fim do Estado é recuperar o doente para reintegrá-lo à sociedade, tutor que não se pune quando adoece no deixar a sociedade adoecer e maturar anomalias, por conta de umas e outras circunstâncias de caráter hereditário ou cultural e não ameniza a sua crueldade porque ainda não vislumbrou uma forma reparatória digna, deixando a desejar enquanto Estado moderno.

          Nucci dá a definição de doenças da vontade e personalidade antissociais:
São anomalias de personalidade que não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência, a razão, nem alteram a vontade. Ex.: o desejo de aparecer, os defeitos ético-sexuais; a resistência à dor; os intrometidos, entre outros. Denominam-se personalidades instáveis.” 5

           Lyra (1964) comenta essas características:

A especificação psicológica ou psiquiátrica detém-se nas fronteiras. Loucura, anormalidade, normalidade? Em relação a quê? Notas caracterológicas, por exemplo, não são sintomas mórbidos. Neuroses, simples colorações psicofísicas da conduta, não afetam os processos mentais.6

         5Nucci. Ibidem, idem.  p.191.
         6 LYRA, Roberto. Criminologia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1964, p.86.


Destarte o apanhado, somente em casos de rara exceção conduz-se o ato ilícito à inimputabilidade. A considerar o objeto da pena, ou seja, a ressocialização do indivíduo, em um modelo carcerário indigno, oportuno citar Foucault (2008): “O que se precisa moderar e calcular, são os efeitos de retorno do castigo sobre a instância que pune e o poder que ela pretende exercer.”7

          7 FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir - História da violência nas prisões, p.77.


3. INIMPUTABILIDADE PENAL.

          A inimputabilidade é a incapacidade jurídica de que dispõe o agente de responder pelo crime praticado. Decorre de saúde mental e da incapacidade de entender a ilicitude do ato praticado.
        Em outras palavras, o verbo associado à inimputabilidade é o ‘entender’, que dá a diretriz para se mensurar se o agente tinha ou não a capacidade de cognir no momento em que praticava o injusto penal, ou se essa capacidade era reduzida. 
 De modo que nessa avaliação, em que se considera o critério psicológico do indivíduo, não se considera a culpabilidade, mas se mede a periculosidade do agente, para a aplicabilidade ou não da Medida de Segurança.

O ordenamento brasileiro fulcra que além dos menores de dezoito anos, esses que têm sua legislação especial (ECA), são também considerados Inimputáveis  os doentes mentais, embora não significa que não poderão sofrer alguma sanção penal.
Nesse sentido, in verbis, o ‘Caput’ do artigo 26, do Código Penal:

“É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento”.

          Por incapacidade pessoal de compreender a ilicitude do ato praticado, por doença mental, entende-se a decorrente de inúmeras patologias, desde a dependência  toxicológica a muitas outras que, principalmente, envolvem assistência psicológica ou psiquiátrica.


4. PENA E SANÇÃO PENAL.

O indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se a sanção positivada ou sanção penal (por meio de sentença e cumprimento de pena) esta que é gênero e tem como espécies a multa, a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.


4. PENA E SANÇÃO PENAL.

O indivíduo que não cumpre determinada norma sujeita-se a sanção positivada ou sanção penal (por meio de sentença e cumprimento de pena) esta que é gênero e tem como espécies a multa, a restritiva de direitos e a privativa de liberdade.

Logo, a sanção penal, qualquer das três espécies, é para ilícitos cujos agentes sejam indivíduos em pleno gozo de suas funções psíquicas.  E a pena privativa de liberdade, em estado democrático de direito, é exceção, porque a prioridade é a tutela da liberdade dos cidadãos.

4.1. Conceitos de sanção penal e de pena.

Sanção penal é gênero, a resposta estatal ao agente, como fim punitivo pelo delito e apresenta-se em duas espécies: pena e medida de segurança.  Já pena é espécie da sanção penal.

Em definição mais ampla para pena, assim como para sanção penal, Masson (2009) ensina:

Pena é a reação que uma comunidade politicamente organizada opõe a um fato que viola uma das normas fundamentais da sua estrutura e, assim, é definido como crime; e sanção penal é a resposta estatal, no exercício do ius puniendi e após o devido processo legal, ao responsável pela prática de um crime ou de uma contravenção penal, e se divide em duas espécies: penas e medidas de segurança.” 8
           8MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. p.593-594.



4.2. Espécies de pena.

Pena é espécie da sanção penal. Tal como abordamos na introdução, as penas são espécies do gênero sanção penal e dividem-se em três: multa, restritiva de direitos e  privativa de liberdade.

No caso da espécie do gênero sanção penal privativa de liberdade, que é pena de prisão, trata-se de ultima ratio, no exercício de tutela do Estado democrático de direito, visto que a liberdade é a regra.


Mais adiante,  em   5. MEDIDA DE SEGURANÇA, abordaremos mais sobre este assunto

Depreende-se da conceituação acima que a finalidade da sanção penal, através de uma das suas espécies, pena, é a ressocialização do indivíduo que praticou determinado ilícito penal.

                                                                                                                                              
4.4  Natureza jurídica da sanção penal e da execução da pena.


A natureza jurídica da sanção penal, como consequência pena, é a devolução do quantum criminis ao infrator, punição proporcional ao crime praticado.
     
       A natureza jurídica da execução da pena é vista por alguns doutrinadores como jurisdicional e por outros como administrativa: conforme Ricardo Antonio Andreucci (2010), para a corrente que defende ser jurisdicional, “a fase executória tem o acompanhamento do Poder Judiciário em toda sua extensão, sendo garantida, desta forma, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. Já para a corrente que acredita ser administrativa, “a execução penal tem caráter administrativo, não incidindo, portanto, os princípios atinentes ao processo judicial.” 9

         9 ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial, p. 276.




5. MEDIDA DE SEGURANÇA.

Preliminarmente, é de suma importância, para maior clareza do conteúdo, dar o conceito e as espécies de Medidas de Segurança, o que será feito adiante.

Mas cabe iniciar este capítulo a dizer que medida de segurança na modalidade imposição aos inimputáveis (artigo 97 do Código Penal), objeto deste trabalho,  também é espécie de sanção penal, embora distinta de ‘pena’, porque o agente não recebe sentença de reclusão, mas, sim, a determinação da sua ‘internação e tratamento’ em hospital de custódia; no entanto, no caso de crime de menor expressão, que são os previstos com detenção, poderá o juiz submeter aquele a ‘tratamento ambulatorial’.  Já falamos que no critério psicológico afere-se o grau de periculosidade.

A expressão jurídica ‘internação’, também significa receber ‘tratamento’, mas por clareza e sem preocupação com ambiguidade, redige-se ‘internação e tratamento’—  que é muito diferente de ‘internação para tratamento’ e de ‘tratamento ambulatorial’.
Conforme a Teoria Actio Libera in Causa ou ação livre em sua causa, o indivíduo que apresenta determinado distúrbio psíquico e que venha a infringir alguma norma, embora o faça em ação propositada, comete-o em estado de inconsciência. Logo, a ação é pré-ordenada. Não lhe cabe a aplicabilidade de sanção penal, mas de Medida de Segurança.

Destarte, a Teoria da Interpretação10, mais precisamente dado o Princípio da Subsunção ou Adequação, princípio-motor do direito penal, remete-nos a  uma analogia em que os direitos humanos, sobretudo porque pactuado pelo Brasil, em San José da Costa Rica,  mostram-se carentes de defesa, no âmbito do objeto a que se propôs trabalhar, posto a clara existência de um paradigma da lei, na questão medida de segurança.

         10 KELSEN, Hans. Ibidem, idem, p. 26.

         Isso porque, em um paralelo sobre a regressão, instituto penal em que o preso se de bom comportamento poderá regredir de regime, e a medida de segurança, que não é pena, mas é espécie de sanção penal, porquanto é obstada em que pese ao internado em tratamento, caso apresente melhora, de regredir do sistema de internação e tratamento para o tratamento ambulatorial.

      Entendemos que não era sem tempo de mais se abordar uma questão humanitária, que se não de relevância para os distantes de tal realidade, o é para o inimputável internado que apresenta melhora do seu quadro clínico (o laudo o dirá) e por tal aspira
 sair de um sistema, a migrar para a continuidade do seu tratamento em outro, mais ameno, o ambulatorial, porque seu sofrimento, assim como dos seus familiares grita pela prática mais efetiva por se reparar uma situação que possivelmente até se alie ao retorno ou estado inicial  da doença, ou a um mais grave, e pune seu direito humano, como fosse bis in idem.

           Não há por que não extrair da  hermenêutica uma  Exegese  extensiva, humanística, quanto ao artigo 183 da Lei n° 12.163/99   (LEP - Lei de  Execuções Penais), ademais, o artigo 5º da Lei 10.216/2001, que autoriza a desinternação progressiva, e como tal, essa migração para o regime ambulatorial, a fim de acelerar a cura do indivíduo, consubstancia-se na Medida de Segurança, como objeto de reintegração à sociedade.   

        Conforme a lei vigente, o internado em tratamento psíquico não muda de regime, não sai do status  em que se encontra senão  em decorrência da cura total, que é o horizonte da sua liberdade e que somente se dará mediante laudo pericial; no entanto, o paradoxo está em que o indivíduo que cumpre medida de segurança leve, ou seja, que apresenta distúrbios psíquicos leves, submetido a tratamento ambulatorial, portanto, deverá, sim, conforme fulcra a mesma lei, migrar para o regime interno, se piorar em seu quadro clínico. Isso é tutela do Estado na questão de zelo pela sociedade, mas como já dissemos um fracasso no propósito de cura, uma ofensa aos direitos humanos, principalmente do primeiro.                                             
.

5.1. Conceito de medida de segurança.

         Independente de outros conceitos convergentes, medida de segurança é o comprometimento estatal ao inimputável que comete ilícito penal, de sua internação e tratamento, ou, conforme o caso, tratamento ambulatorial, ambos visando a sua ressocialização.


5.2. Espécies de medidas de segurança.

Enquanto  ‘pena’, que é a primeira espécie de sanção penal, apresenta-se em três modalidades: multa, restritiva de direitos e privativa de liberdade, esta última, como consequência,  reclusão e/ou detenção, medida de segurança é a segunda espécie de sanção penal e apresenta-se em duas modalidades (preferimos chamar de modalidades para que não se confunda com as da sanção penal), quais sejam: ‘internação e tratamento’ e ‘tratamento ambulatorial’. 

5.3. Finalidade da medida de segurança.

Medida de segurança ‘não é pena’, reitere-se,  porque  destinada  aos  indivíduos que
apresentam algum elemento da inimputabilidade. Esses elementos interferem na psicosociabilidadedo indivíduo, ao que se recomenda tratamento.

Pois bem, periciada a extensão da necessidade (recomendação), a decisão judicial volta-se para a ‘internação e tratamento’ do agente em hospital de custódia. No caso de a perícia constatar grau inferior de necessidade (recomendação), a decisão judicial volta-se apenas para um tratamento ambulatorial, em que o agente possa  apresentar-se durante o dia, em local apropriado à sua assistência médica, podendo retornar em seguida ao convívio do lar.

À luz do artigo 96 do Código Penal Brasileiro, quem está sujeito à medida de segurança não pode ser tratado em Presídio. Eis porque conceitual e juridicamente medida de segurança não é pena.  E como sentença é decisão judicial, devemos entender a medida de segurança, quando assim decidido, como absoluta.

          Evidente, nos dois casos da aplicabilidade de medida de segurança,  a finalidade é alcançar a cura e reintegrar o autor do delito à sociedade. Isso remete à leitura do parágrafo primeiro do artigo 97 do mesmo Código, em que se verá período mínimo de internação de  um a três anos, com a omissão da lei para um prazo máximo, ao que, lamentavelmente, de uso corrente usar-se a expressão 'prazo indeterminado'.

5.4. Natureza jurídica da Medida de Segurança.

A medida de segurança que é para os indivíduos inimputáveis, tal como esperada, ou seja, sem o condão punitivo, e somente curativo, integra com alguma veemência os direitos humanos, devendo ser entendida apenas como um ato estatal administrativo reintegrador, com óbice a margem diversa, pois.

          Com fulcro exegético no artigo 75 do mesmo Código Penal, na esteira dos direitos fundamentais, cabe observar o artigo 5º, inciso XLVII, alínea “b”, da Constituição Federal de 1988, que ensina não haver pena de caráter perpétuo.  Consoante, obediência ao texto constitucional, o artigo 75 em epígrafe comina a pena máxima de 30 (trinta) anos. Infelizmente, possivelmente haja casos em que o estado não consiga curar indivíduos mesmo nesse tempo.

          Para maior clareza, entre as espécies ‘pena’ e ‘medida de segurança, vejamos abaixo’:

                    
SANÇÃO PENAL (Gênero)


1. Espécie do gênero sanção penal.
Modalidade: PENA:
Artigo 32 do Código Penal.
II – Restritiva de direito.
I – Privativa de liberdade. 
O preso no regime reclusão submete-se a internação e tratamento.                          
O preso no regime detenção submete-se a tratamento ambulatorial.

Na modalidade pena, o indivíduo retorna ao presídio, para cumprimento do restante da pena, ao final do tratamento ou de cada sessão.

2. Espécie do gênero sanção penal.
Modalidade: MEDIDA DE SEGURANÇA. 
Artigo 96 do Código Penal.
I - Internação e tratamento.
II - Tratamento ambulatorial.

          Na modalidade Medida de Segurança, o indivíduo ganha a liberdade ao final do tratamento, conforme o prazo mínimo dado na sentença. Mas, ainda que melhore da doença, não sairá antes desse prazo. Artigo 175 da LEP - Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84).

Reiteramos que o objeto deste trabalho é a medida de segurança ao inimputável internado (artigo 97, inciso I), na busca por progredir de regime para o tratamento ambulatorial (inciso II) ambos do artigo 96 do Código Penal.

Não nos cabe abordarmos aqui questões de infratores, ou seja, de autores ainda na menoridade, sejam quaisquer ilícitos, posto existir legislação especial (ECA  -Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei nº 8.069/1990) e não ser objeto deste trabalho.

Então, repetimos sobre ‘internação e tratamento’ (artigo 96, CP), que significa permanecer internado em hospital psiquiátrico ou congênere judicial (custódia), para o devido tratamento médico, enquanto tratamento ambulatorial significa tratamento externo, podendo o agente retornar ao lar após o respectivo atendimento médico, aliás, o que se busca para os inimputáveis.

Pelo demonstrado, esperamos ter ficado claro ser medida de segurança apenas espécie de sanção penal. No entanto, nota-se certa similitude entre ‘pena’ e ‘medida de segurança’, sobre que passamos a argumentar a partir de agora, mas não antes de se fazer rever a letra do artigo 97 do Código Penal Brasileiro.

A seguir, in verbis o Caput do artigo 97 e seu parágrafo primeiro, do Código Penal.

       Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

        § 1º A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Em outras palavras, ao agente inimputável, que sofre de distúrbios psíquicos, por exemplo, pelo ‘caput’ do artigo em tela, o juiz estará obrigado a determinar a sua internação (note-se, o verbo é “determinará” e não “poderá determinar”), pelo prazo mínimo de 1 (um) ano a 3 (três) anos. Todavia, o crime for caso de detenção (artigo 33, ‘Caput’, CP), que significa cumprimento de pena em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado, aí, sim, “poderá” o juiz   submetê-lo a tratamento ambulatorial.

O que se pode depreender do artigo 97 do Código Penal a que formamos juízo hipotético, o inimputável delituoso, que se bem leve o seu distúrbio, de modo o fosse possível curar em 3 (três) meses, ainda assim poderia ficar no mínimo 1 (um) ano internado. Se ele riscasse o braço de alguém com um canivete, tipificaria lesão corporal simples (artigo 129,’caput’, do mesmo Codex)  — tipo aberto que depende da interpretação do juiz para poder ser aplicado — , cuja pena de detenção é de 3 (três) meses a  1 (um) ano e pela segunda parte do caput do artigo 97, em tela, o juiz poderia submetê-lo a tratamento ambulatorial.

Ora, o ‘imputável’, que causasse lesão corporal leve, poderia receber uma pena de detenção de apenas 3 (três) meses, e, portanto, a ser substituída por uma restritiva de direitos, como a prestação de serviço comunitário, por exemplo, e ficaria em liberdade; no entanto, o ‘inimputável’, que por conta do seu quadro psíquico quebrasse apenas um dedo de determinado digitador, tipificaria lesão corporal de natureza grave (artigo 129, §1º, inciso I, do Código Penal), por afastar a vítima do serviço por mais de 30 (trinta) dias, cuja pena de reclusão é 1 (um) a 5 (cinco) anos.

À luz do § 1º  do artigo 97, do Código Penal, o juiz determinasse a internação do agente ‘inimputável’ pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, o que é superior à pena que aquele ‘imputável’ receberia, dir-se-ia, então, que Medida de Segurança tem similitude com pena e, neste exemplo hipotético, a do ‘inimputável’ poderá ser maior. Isso é humanístico? A resposta é não.

Os direitos humanos não diferenciam o sano do insano, o ligeiramente perturbado do altamente dotado de periculosidade. O Pacto de San José da Costa Rica (sobre que falaremos adiante), do qual o Brasil é signatário, versa sobre direitos humanos e é ordenamento supralegal que integra o ordenamento pátrio.  Quer sejam os que recebem sanção penal na espécie ‘pena’, quer sejam os que recebem sanção penal, na espécie ‘Medida de Segurança’, não podem ter seus direitos violados.

Se o apenado estuda o Código de Processo Penal; se o pescador, antes de sair para o mar, estuda profundamente as condições do tempo; se o cirurgião estuda a melhor forma de operar o paciente, os operadores do Direito, com seu conhecimento jurídico, podem e devem relacionar-se com nossos legisladores, na proposição de leis e, no caso, de uma humanitária e concernente a esses seres doentes: os internados em tratamento via medida de segurança.

Claro que nada é pouco ao cidadão: as tarefas do dia a dia, a carga de obrigações para com o Estado, a necessidade de decorar tantas leis, a vida estressante, as doenças modernas  que também levam a distúrbios psíquicos, tudo leva a crer que  estamos em uma sociedade cujo fato gerador já não é somente a existência digna, mas, sim, o casuísmo. 


6.  O PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA.

Enxergamos um paradigma na mão pesada do Direito Penal ante o objeto a que mira o Pacto de San José da Costa Rica, isso porque estamos a tratar de pessoas humanas cujo direito não lhes pode ser reduzido, pelo contrário, ampliado.

 Após uma análise mais profunda do inimputável internado para tratamento, frente a sua real necessidade de recuperação, que não resta outra condição que não a de fazê-lo quebrar-se. Talvez possa ser feito com um olhar menos cruel, a exemplo dos três olhos do direito penal, via as íris dos seus pressupostos: fato típico, antijurídico e culpável, sobre que falaremos mais adiante.

Mas enquanto não aconteça, efetivamente, é possível com uma analogia metódica, quanto à interpretação, destarte, não mensurando-se a periculosidade, tal como se procede ao imputável, mas voltando-se inteiramente à cura do inimputável, que não escolheu designo excepcional.


7.  PROGRESSÃO OU MUDANÇA DE REGIME DO INTERNADO.


Uma vez que a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, mas com prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, e não se esgotará sem laudo pericial que ateste a cessação da periculosidade do agente (parágrafo primeiro do artigo 97), e a perícia médica será conforme o termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se assim determinar o juiz da execução (parágrafo segundo), a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional, isso porque, se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, praticar fato indicativo de persistência de sua periculosidade, terá restabelecida a situação anterior (parágrafo terceiro). Todos do Código Penal.

Importante observar os artigos 4º e 6º da Lei 10.216/2001:

Artigo 4o  - A internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes.

Artigo 6º - A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos.

O que nos faz nos bater é a ausência de algo mais favorecedor após o parágrafo quarto, o último do artigo 97 do Código Penal, que diz, in verbis: Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

 Talvez, a internação responsabilizada, comprometida, ou seja, no núcleo familiar de posses, fosse uma inovação. Pela dignidade dos inimputáveis mais humildes, pensa-se ainda fosse mais adequado uma estrutura que lhes proporcionasse manter-se em tal desinternação progressiva e dispensasse a leitura do artigo 4º da Lei nº 10.216/2001.

Chamamos de paradigma quanto à análise mais profunda do ser a mão pesada do Direito Penal ante o objeto do Pacto de San José da Costa Rica, isso porque estamos a tratar de pessoas humanas, cujo direito não lhes pode ser reduzido, pelo contrário, ampliado.

A desinternação é condicional, sabemos disso. Mas por sinalagmatismo, um inciso para o parágrafo terceiro, favorecendo o internado que, comprovadamente progrediu em seu quadro, antes do decorrer mínimo de 1 (um) ano, lhe seria bem vindo.


8. IGUALDADE JURÍDICA.


O Princípio da Igualdade acompanha povos e reveste outros princípios, o democrático, por exemplo. O Artigo 5º da Constituição Federal eiva-se de 78 (setenta e oito) incisos e diz em seu “Caput”:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: 
Aristóteles (340 a. C.) discorreu claramente o conceito isonômico de tratar iguais os iguais e desigualmente os desiguais. Significa dizer, da maior relevância hermenêutica, porque há em todas as sociedades situações díspares de uniformidade: idoso não pode ser tratado como jovem; criança não pode ser tratada como prisioneiro; em determinadas situações, mulher não pode ser tratada como homem. Mesmo que um não tenha determinadas características do outro, idoso é igual a idoso; criança é igual a criança; prisioneiro é igual a prisioneiro; mulher é igual a mulher.

Ainda, numa interpretação hermenêutica, todos esses poderão ser desiguais. Exemplo: dois idosos e dois rapazes chegam feridos e ao mesmo tempo ao pronto socorro, a quem operar primeiro? Ao que mais tenha condições de sobreviver, óbvio!?  Isso em relação aos quatro, assim como se só chegasse os dois idosos. Mas se chegasse um rapaz e um idoso para um simples atendimento, não seria o rapaz a ser atendido primeiro, assim como se chegasse dois idosos não seria o menos idoso a ser atendido primeiro.

Juridicamente, todos somos iguais, reservada a situação. Nada aqui fere o princípio da igualdade, pelo contrário, tudo deve navegar nele, com a observância das desigualdades.

A igualdade jurídica eiva-se da primazia de por entender serem todos iguais perante a lei,  aplicar o direito constitucional no caso concreto, de forma igual, sem distinções. Dentro dessa igualdade, submetem-se o homem médio, qualquer um dos operadores do direito, o legislador, o rei.

Conforme Nery Júnior, o princípio da igualdade pressupõe que as pessoas colocadas em situações diferentes sejam tratadas de forma desigual. “Dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades”.11

        11 NERY JUNIOR. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista              dos Tribunais,  p.42. 1999.

Próximo de finalizarmos esta questão, assim como não se cria lei por analogia, não se poderá esperar igualdade em casos concretos distintos, ou seja, enquanto somente o legislador pode criar leis, somente o juiz dirá o direito, abarcado nelas.

Por fim, como exemplo, em relação à medida de segurança aplicada ao internado que progride em seu tratamento, penso se é humanístico penalizá-lo bis in idem, mantendo-o na respectiva situação: se o propósito do Estado é recuperar o imputável para a reintegração à sociedade, é antagônico manter o inimputável internado, até a alta definitiva, mesmo que apresente progresso no tratamento, obstando-o do amor familiar, também forma contributiva de tratamento psíquico, podendo, conforme o caso, dar-lhe conotação diversa, contrariando a letra da Constituição Federal, que em seu artigo 5º,  XLVII, “b” diz não haver prisão em caráter perpétuo?’. No caso deste exemplo, a resposta consiste no que trabalhamos no início: em uma interpretação extensiva, que é uma analogia in bonam partem, a medida de segurança é constitucionalmente questionável.


9. O PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA E OS DIREITOS HUMANOS.

Claro que nada é pouco ao cidadão: as tarefas do dia a dia, a carga de obrigações para com o Estado, a necessidade de decorar tantas leis, a vida estressante, as doenças modernas  que também levam a distúrbios psíquicos, tudo leva a crer que  estamos em uma sociedade cujo fato gerador já não é somente a existência digna, mas, também, o casuísmo e outros.

A Constituição Federal, em seu artigo 1º, reconhece a República Federativa do Brasil, constituída em Estado Democrático de Direito, e, entre outros fundamentos, a dignidade da pessoa humana (inciso III). Consagra-se no artigo 4º, inciso  II, ao afirmar que nas relações internacionais, rege-se  com a prevalência dos direitos humanos. Por isso o País é signatário do Pacto de San José da Costa Rica, marco importante nas questões dos direitos humanos, porque trouxe para a nossa sociedade um novo conceito humanitário. O Pacto é o Tratado Internacional, resultado da Convenção Americana de Direitos Humanos ou Conferência Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, adotada e aberta à assinatura em 22 de novembro1969, sobre a qual somente em 25 de setembro de 1992 o governo brasileiro depositou a carta de adesão, promulgando-a aos brasileiros, através do Decreto  nº 678, na data de 06 de novembro de 1992.

O Pacto diz em seu preâmbulo: “É o propósito de consolidar neste Continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado no respeito dos direitos humanos essenciais”.

          Conforme Rousseau:
           
O que torna a constituição de um Estado verdadeiramente sólida e estável é o fato das conveniências serem de tal modo observadas, que as circunstâncias naturais e as leis estejam sempre de acordo nos mesmos pontos e que aquelas façam, senão assegurar, pelo menos acompanhar e retificar estas.” 12

 Ainda, Rousseau: “Todo governo legítimo é republicano”.13


             12 ROUSSEAUDo Contrato Social – Livro segundo - Cap. XI – Diversos Sistemas de legislação. p.69.
          13 Ibidem, idem,  Livro segundo - Capítulo VI. Da Lei. p.5.
          Logo após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, ocorrida na data de 05 de outubro de 1988, alguns cidadãos renovaram os seus sonhos em detrimento de outros interesses de belo alcance, como é o caso dos direitos humanos.

           Longe da pretensão de ofender, muitos invocaram a degeneração e flertaram com a oclocracia, posto que para satisfazer a vontade de alguns aristocratas, aliados a um desejo de retorno da monarquia, submeteram-nos a um plebiscito (isso mesmo: submeteram-nos), na data de 21 de abril de 1995, desejo de determinar nova forma e sistema de governo (republicano ou monarquista e presidencialista ou parlamentarista) frustrado em índice médio aproximado de 61% (sessenta e um por cento), permanecendo, então, pacífica a Pátria, conforme nossa histórica vocação, com um sistema republicano e presidencialista. Somente mesmo em um Estado Democrático de Direito tal fato e tal resultado, ainda que estou longe de entrar no mérito sobre que efetivamente em que grau pensam meus compatriotas e sobre que conscientemente querem para si.

Mas sobre este trabalho, não há democracia se não nos voltarmos também a prestar dignidade: sobre a aplicabilidade da medida de segurança aos inimputáveis, a grita ecoa desde que se assinou o Pacto.

          Abordamos sobre a necessidade de lei que vise a mudança de regime do inimputável internado que progride em seu tratamento. A norma vigente, que fulcra sob medida de segurança, é silente quanto a mudança de tal regime.

A nossa interpretação é eivada em uma analogia humanística, porque entendemos que o óbice a tal mudança de regime fere o Pacto de San José da Costa Rica e rasga ainda mais a ferida social e a do doente em seu tratamento, mas sobremaneira extensiva e analógica, que nada mais é senão o meio de se descobrir o conteúdo de determinada norma.  E é de se entender que toda a humanidade está dentro de uma moldura, dentro de uma norma.

Ora, como não se cria norma por analogia, e norma deriva do Estado Democrático de Direito, por isso é para ser cumprida, não é de mais cada operador do direito que pense igual, recomende-o a seus legisladores.

Sobre distinção entre pena e medida de segurança, em feliz redação, Queiroz (2014) diz:

        “A distinção reside, portanto, unicamente, nas consequências: os imputáveis estão sujeitos à pena, os inimputáveis, à medida de segurança, atendendo-se a critério de pura conveniência político-criminal, adequação da resposta penal”.14

           14 QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal 1 – Parte Geral. 10ª Edição, 2014, p. 532
        
      O mesmo autor também diz: “Não existem fenômenos criminosos, mas apenas uma interpretação criminalizante dos fenômenos, e, pois tipificante, culpabilizante etc.” 15

            15 Ibidem, idem, p.186.

        A esse último pensamento, respeitosamente, peço licença para corroborar no sentido de porque fenômenos são  manifestações ocorridas no organismo, decorrentes de alguma modificação psíquica, que alicerçam o indivíduo na inimputabilidade e o conduzem à aplicabilidade da medida de segurança, interpretar criminalmente tais fenômenos como crimes, seria remeter o doente à igualdade do imputável.

          Até mesmo Rousseau, que no ver de muitos não é absoluto em suas ideias, porque embora defensor da liberdade e ávido pela queda da monarquia, apresenta um pensamento, por vezes ambíguo, dado seu desejo de que: cada um, unindo-se a todos, só obedeça a si mesmo, o meio de permanecer livre com dantes16, mas que compara o criminoso comum ao de guerra e traidor da pátria, não lhe vê senão a aplicabilidade de penas rigorosas (emprega o verbo perecer que é igual a pena de morte) e assim o fortalecimento do Estado, reviu seu pensamento, inclusive — não tal como hoje alguns legisladores penais, não por desconhecerem que “o pacto social visa a estabelecer a igualdade entre os cidadãos com o gozo das mesmas obrigações e direitos” , precípuo de um Estado Democrático de Direito, em que pena é espécie de sanção penal que não pode alcançar senão a dosimetria a satisfazer a proporcionalidade do delito, destarte,  extrapolar essa medida é violar a democracia, tal com hoje se apregoa em relação aos direitos humanos.

           16. ROUSSEAU. Opus  citatum. Livro primeiro - Capítulo VI – Do Pacto social. p.35.
      
   
          Evidente, o pensamento de Rousseau deve ser interpretado com adaptação às necessidades hodiernas. Observe-se o que ele disse, na mesma obra:

Todo malfeitor, atacando o direito social, torna-se, por seus crimes, rebelde e a pátria; a conservação do Estado é então incompatível com a sua; um dos dois tem que perecer, e, quando se faz perecer o culpado, é menos como cidadão que como inimigo.”17
                   
                   17 Ibidem.  Livro segundo - Capítulo V - Do direito de vida e morte. p.52.

“Como entendemos haver certa similitude entre determinados cumprimentos de Medida de Segurança e a pena perpétua, ou mesmo de morte, também faço referência quanto a alguns pensamentos pesados de Rousseau, a exemplo deste:

A pena de morte, imposta aos criminosos, pode ser considerada, pouco mais ou menos sob o mesmo ponto de vista. Para não ser vítima de um assassino, consente-se na morte daquele que nisso se torna. Neste contrato, longe de dispor da própria vida, não se pensa senão em garanti-la, e não é de presumir que um dos contratantes premedite a sua perda.”18

18 ROUSSEAU. Ibidem, idem, p.51 

E faço-o neste trabalho sobremaneira porque o homem é dotado de concatenamento suficiente para reverseus pensamentos radicais, assim como o filósofo iluminista o fez. Rousseau, que como já visto era a favor de penas rígidas, mas reconhece que as leis devem ser redigidas de acordo com cada povo e diz mais: “O grande talento do legislador é o verdadeiro milagre que deve provar sua missão.”19

19 Idem, p.59.

Evidente, foi tocado pela sua natureza de igualdade, juntamente com a de liberdade, as quais defendia, de tal modo que não resistiu a medir o peso do antes dito, afastando-se logo do absolutismo monárquico, sobrepujando a querência de um Estado autógeno (mas que só exista em função do seu povo), prestes a ser iluminado também pela luz plena e irretocável do Estado Democrático de Direito, a que se chegasse pós-Revolução Francesa, marco da liberdade, Igualdade e Fraternidade, nele inspirado, hodiernamente preceitos fundamentais da humanidade.

No caso da necessidade de revisão da legislação quanto ao instituto Medida de Segurança, o que vislumbramos, efetivamente, deve ser consagrado pelo legislador, para o bem da dignidade da pessoa humana do inimputável.

Abusamos do pensamento de Rousseau e até o parafraseamos, mas por demonstrar que estamos noutros tempos, em que os direitos humanos vigem com maior grita, as leis vêm sendo redigidas com certa proteção política e até já se confunde um ou outro legislador com malfeitor. Nesta miscelânea hodierna, em que aqui e acolá se vê ultrajados direitos fundamentais, ébrios contumazes matam no trânsito, muda-se lei por favorecer ilícitos, facções insurgem contra o Estado, entre outros acontecimentos, ainda somos um estado democrático de direito, sobremaneira de respeito à dignidade humana, vez que a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XV, com manifesta clareza, desempece o direito de ir e vir,  e no inciso XLVII, “b” diz não haver prisão em caráter perpétuo,  ademais recebe o Pacto de San José da Costa Rica, como norma supralegal, faz-se imperativo reivindicar, portanto, um olhar mais humanístico ao internado que progride em seu tratamento no curso do cumprimento da sentença. Porque a medida de segurança, tal como se apresenta, cerceia o direito de ir e vir.

          Estamos cediços que a medida de segurança necessita ser revista e que pulamos muitos dispositivos do sistema jurídico penal exclusivamente por focar no objeto a que nos propusemos, ou seja, no título ‘UM PARADIGMA NA MEDIDA DE SEGURANÇA: A MUDANÇA DE REGIME AO INIMPUTÁVEL INTERNADO QUE PROGRIDE EM SEU TRATAMENTO NO CURSO DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA’.

Sobrepesa o respeito máximo pelo Mestre Hans Kelsen, sobre quem abrimos a introdução deste trabalho, com a reiteração do seu ensinamento “norma é para ser cumprida”, e assim dever-ser, toda a sociedade que se determine como estado democrático de direito, ademais respeitosa dos direitos humanos, não foge à regra; no entanto, como as sociedades avançaram e o direito acompanham os fatos, as normas podem ser revogadas por outras mais hodiernamente adequadas.  É o que esperamos.

 Embora demos ao tema uma abordagem concisa, não fugiremos de repisar o pensamento, fundado na dignidade da pessoa humana, sempre com a observação de que para uma tese mais completa, o Direito obriga ir além.

          Não contestamos nem ignoramos o estigma que em certos trabalhos acadêmicos ainda não são lugares de se criar teses e que ao escritor é recomendável apenas demonstrar que pesquisou e cujas fontes serão provadas nas citações bibliográficas. No entanto, entendemos que um estudo acadêmico é, sobremaneira, forma de ampliação de conhecimentos e a pesquisa é sempre de extrema necessidade, porque induz a pensar. Assim oriento os meus alunos.

          De modo que em média após sete, oito, dez anos nesse ambiente, improvável que os     pós-graduandos (muitos têm outros títulos e outras experiências) não tenham concatenamento e poder de exegese, de hermenêutica, portanto, ademais, por criarem sua própria tese, vez que a exemplo em caso de operador do direito, não se obtém êxito em ações judiciais sem se arguir em boa tese. Assim oriento os meus alunos.

          Parafraseando Guilherme de Souza Nucci (2003), as medidas de segurança demonstram caráter preventivo e curativo, é, portanto, uma forma de sanção penal que visa a evitar que o autor, seja imputável ou semi-imputável, de um fato infracional penal, volte a cometer outra infração. De modo que a medida de segurança visa o tratamento adequado à cura do indivíduo que apresenta algum distúrbio psicossocial. 20

          20 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. p. 329.

Na mesma obra, Nucci faz referência a Jair Leonardo Lopes que conceitua medida de segurança como “O meio empregado para a defesa social e o tratamento do indivíduo que comete crime e é considerado inimputável.” 21  

          21 Ibidem, p.252.

Na mesma página, o excelso doutrinador também faz referência a Frederico Marques: “É providencia ditada pela defesa do bem comum e baseada no juízo de periculosidade, que, no tocante aos inimputáveis, substitui o juízo de reprovação consubstanciado na culpabilidade.22

22 Idem, p.252.

Nucci avança na matéria e diz:

            “Em posição análoga ao conceito que fornecemos acima, estão os posicionamentos de Pierangeli e Zaffaroni, sustentando ser a medida de segurança uma forma de pena, pois, sempre que se tira a liberdade do homem, por uma conduta por ele praticada, na verdade o que existe é uma pena. Toda privação de liberdade, por mais terapêutica que seja, para quem a sofre não deixa de ter um conteúdo penoso. Assim, pouco importa o nome dado e sim o efeito gerado”. 23

          23 Idem p. 29.

Permitimo-nos a juízo dizer que a analogia dos conceitos de Jair Leonardo Lopes e Frederico Marques, feita por Pierangelli e Zaffaroni, sendo que analogia aqui parece mera comparação com resultado contrário, isso porque enquanto os primeiros doutrinadores se atentaram somente a que o agente imputável ou semi-imputável que pratica ilícito penal, aferida a sua periculosidade, seja retirado da sociedade, para a proteção social, com a justa remessa a tratamento e cura, os segundos expuseram sua visão de que medida de segurança é mesmo pena.

Em outras palavras Pierangelli e Zaffaroni, não se prendem somente à égide social, à dogmática fria do instituto medida de segurança, embora com tal aplicabilidade não expuseram discordar, mas apontam tal internação como sanção penal com efetivo cumprimento de pena.

            Porque a Medida de Segurança abarca duas variantes, quais sejam: internação e tratamento ambulatorial, sendo que a primeira é a permanência do sentenciado em hospital ou manicômio judicial, sujeito à tratamento médico, e o segundo, dada a análise de menos potencial do seu ato, submete-se igualmente a tratamento médico, mas com a desobrigação de ser mantido internado, logo, apenas comparecendo periodicamente ao médico.

          Quanto à internação, embora diz a lei da obrigatoriedade de tal, Nucci, em iluminada redação, como sempre, diz:

Entretanto, esse preceito é nitidamente injusto, porque padroniza a aplicação da sanção penal e não resolve o drama de muitos doentes mentais que poderiam ter suas internações evitadas. Se possuir família que o abrigue e ampare, fornecendo-lhe todo o suporte para a recuperação, por que interná-lo? Seria mais propícia a aplicação do tratamento ambulatorial. Melhor, nesse sentido, a Lei de Tóxicos, prevendo a internação somente quando o caso concreto o exigir”.24

          24 NUCCI. Opus citatum, p. 331.

A lei de drogas (Lei nº 11.343/2006) tem sua dogmática voltada para a aplicação de pena aos agentes traficantes e também de ressocialização do indivíduo usuário. Observe-se que Nucci escreveu sua obra no ano de 2000; nos Estados de São Paulo e do Rio de janeiro há a internação compulsória, ademais tramita no Congresso o Projeto de Lei nº 7663, com críticas veementes.

Então, cabe dizer que o indivíduo que nasce com algum distúrbio e que se enquadre como inimputável, por exemplo, ao cometer determinado ilícito, e por isso remetido a internação, vê para si consagrado quantas penas? Primeiramente, há a infelicidade de ter nascido com a doença, e em segundo lugar de receber uma sentença de internação, quando poderia permanecer no seio familiar, assim procedendo a continuidade do seu tratamento.

Parece-nos importantíssimo dar ipsis litteris a letra do artigo 97 do Código Penal:
Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. 
§ 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

§ 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.  

§ 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade. 

§ 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.     
    
          Discorreremos sobre o disposto no parágrafo primeiro porque entendemos tempo indeterminado pode significar perpetuidade e por isso mesmo até dar margem a questionamentos constitucionais; data vênia, o legislador fez o mais difícil quando optou pela expressão ‘indeterminado’ em detrimento de ‘prazo máximo’, ademais, preocupou-se somente em colocar  o prazo mínimo, qual seja,  de 1 (um) a 3 (três) anos.

Destarte o inimputável é isento de pena, mas sujeita-se à internação; já o semi-imputável, tem a pena reduzida, de um a dois terços, aliás, como já dito (artigo 26 e seu parágrafo único, do Código Penal).


10. CONCLUSÃO.

Iniciamos este trabalho dizendo que o Direito Penal é cruel. Não se tema indagar se é mais fácil curar um doente assim, no seio familiar, que é dotado de amor, ou em uma clínica, onde ele permanecerá isolado, frágil e saudoso? Evidente, o concatenamento de cada um responderá.

            A visão jurídica é uma coisa e a visão médica é outra e ambas podem se interagir. Os magistrados pautam-se nas leis e os peritos naquilo que entendem em seu conhecimento científico ser. Há insatisfação quanto a esse e aquele magistrado terem usado seu livre juízo, e assim deve ser, para colocarem em liberdade determinados doentes.

            O médico psiquiatra, mestre em psicologia, professor de psicopatologia forense, medicina legal e criminologia, Doutor 
Antonio José Eça, por exemplo, em belíssimo artigo sobre Medida de Segurança, denominado Progressão de Regime: Nem tanto ao mar, nem tanto à terra, cuja publicação se deu na data de 01/09/2014, baseado em determinado fato público e notório, diz:

‘Ora, porque “nem tanto ao mar, nem tanto a terra?” Pelo fato de que primeiro - ninguém quis considerar que eventualmente a “menininha” poderia ter alguma alteração de personalidade em face do crime cometido (afinal, deve estar sendo considerado por aí que é um fato normal matar o pais a pauladas.); e ela recebe uma pena, numericamente alta, daquelas que agradam a opinião pública, do tipo “ bem feito, pegou uma pena bem grande!”; nem consideraram a realização de um exame de sanidade mental no início do processo...

Mas não é só isso: apesar de um de seus primeiros laudos criminológicos ter sido realizado por um profissional de vastíssima experiência e conhecimento técnico indiscutível nesta área, seu parecer (aliás, repetido nesta oportunidade) foi descartado, pois a autoridade judicial decidiu por si, já que não precisa estar restrita ao laudo.

Então, (nem tanto ao mar) já que nem se considera a feitura de um laudo inicial e já que a autoridade judicial não está restrita ao laudo e realmente nem o considera (nem tanto à terra) para a liberação do preso e principalmente se vamos deixar à mera liberalidade do magistrado a aplicação ou não de medidas de segurança aos casos concretos, ou ainda da mesma forma a liberação de um criminoso perigoso, (já que, por exemplo, neste caso, segundo a sua ótica, “12 anos já foram o suficiente”), perguntamos: Por que um julgamento? Por que a dosimetria da pena e a fixação de prazos mínimos para liberação dos presos?

E principalmente, por que tanto estudo e tanto empenho por parte dos profissionais de saúde mental em fazer um trabalho sério e preocupado com a preservação de um mínimo de dignidade e seriedade, se a autoridade maior nem sequer considera o trabalho dos técnicos especializados na área, seja no começo do processo, seja na altura da confecção do laudo criminológico?

Talvez se vá ouvir o técnico de saúde mental apenas quando um destes criminosos mal encaminhados praticar um crime contra alguns destes operadores do Direito que se acostumaram a não levar o parecer técnico em consideração”. 25
25http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/progressao-de-regime--nem-tanto-ao-mar-nem-tanto-a terra/14361

          Longe de afronta e com todas as vênias, em que pese o conhecimento do ilustre psiquiatra, os juízes também são cientistas, do Direito, e gozam de prerrogativa na formação do seu juízo.  Até onde sabemos, nenhum juiz desconsidera um laudo, apenas aplica seu livre juízo ao caso concreto, porque se fosse considerar todos os laudos, a exemplo do caso em tela, ‘a menininha’ como diz o perito, possivelmente acabaria seus dias num manicômio judicial (não entro em seara que desconheço, mas ainda no início do século XXI se aplicava choques aos internos, foi a Organização Mundial de Saúde, mais precisamente no ano de 2001, que instou os países a acabar com tais atos e, no Brasil, movimentos como o antimanicomial  fortaleceu a criação de novos institutos com novos conceitos de tratamento. Também já se proferiu sentença condenatória a cidadão que mais tarde constatou-se ser inocente). Certo é que com trânsito em julgado, ao fim da pena poderá o cidadão   ressocializar-se. Nessa linha de pensamento, quem volta a delinquir, quer em face de operador do direito, de médico, professor, qualquer cidadão... terá mais uma vez a mão pesada da justiça.

A independência dos juízes estão demonstradas nos julgados. A nossa querência deveras humanística, que abordou sobre os regimes de reclusão e de detenção, é tanto aos imputáveis, como aos inimputáveis. Mas no caso dos inimputáveis internados que progridem em seu tratamento, todo o bom juízo conhecerá de um laudo que o favoreça a migrar para o tratamento ambulatorial. Defira ou não, tais doentes não seriam criminosos mal encaminhados.

Vejamos esta decisão do Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em seu inteiro teor:

Número do processo:
1.0701.99.001857-7/001 (1)
Númeração Única:
0018577-60.1999.8.13.0701

Relator:
ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL
Relator do Acórdão:
ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL
Data do Julgamento:
02/03/2010
Data da Publicação:
09/04/2010
Inteiro Teor:
EMENTA: MEDIDA DE SEGURANÇA - CRIME PUNIDO COM A PENA DE RECLUSÃO - TRATAMENTO AMBULATORIAL - POSSIBILIDADE. Mesmo sendo o crime punível com pena de reclusão, poderá o Juiz submeter a inimputável a tratamento ambulatorial, pois também deve ser levado em conta o efeito social da medida. Provimento do recurso que se impõe.


APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0701.99.001857-7/001 - COMARCA DE UBERABA - APELANTE (S): JOSÉ AILTON DE JESUS - APELADO (A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL
ACÓRDÃO.

Vistos etc., acorda, em Turma, a 3ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM PROVER O RECURSO.
Belo Horizonte, 02 de março de 2010.
DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. ANTÔNIO CARLOS CRUVINEL:
VOTO

Presentes os pressupostos de sua admissibilidade, conhece-se do recurso.
Inconformado com a sentença de fls. 89/93, que o absolveu "..nos termos do artigo 386VI do CPP" e declarando-o absolutamente inimputável, na forma do artigo 26 do Código Penal, e, com fundamento no artigo 96I do Código Penal, aplicou-lhe Medida de Segurança de Internação em Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 01 (um) ano, insurge-se o apelante acima nominado, às fls. 99/105, pleiteando a reforma da sentença para substituir a Medida de Segurança de Internação pelo tratamento ambulatorial, ao argumento de que tal medida se apresenta mais justa e apropriada.

 
Pelo que se depreende dos autos, XXXXXXXXX Jfoi denunciado pela prática do crime descrito no artigo 157, caput do Código Penal, narrando os autos que "...o Denunciado subtraiu para si, mediante grave ameaça, 01 relógio, Street Yankee...".                                                            Supressão do nome do denunciado nossa.

Submetido a exame de sanidade mental (fls. 91/94, processo apenso), os peritos concluíram que à época do fato, o réu era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito de sua conduta, em razão de "Desenvolvimento Mental Retardado".
Tal fato levou o MM. Juiz "a quo" a absolvê-lo, com fulcro no art. 26 do Código Penal 386VI do CPP, aplicando-lhe medida de segurança, consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo de 01 (um) ano, na forma dos artigos 96I e 97 § , do mesmo digesto penal.

A decisão analisada pelo ponto de vista técnico, mostra-se incensurável, porquanto o fato praticado pelo réu (roubo), é punível abstratamente com pena de reclusão e de acordo com o dispositivo legal supra-mencionado o juiz somente poderia submetê-lo a tratamento ambulatorial os inimputáveis que tenham cometido fato punível com detenção.

Todavia, não basta a decisão judicial ser formalmente perfeita, necessário se faz considerar o seu efeito social, cumprindo adequá-la à sua finalidade.

O critério da natureza da medida de segurança, nos dias atuais, não deve ser adotado isoladamente, pois pode acarretar aplicação de medida desproporcional ao caso concreto.

Por isso, embora o fato cometido pelo apelante seja punível abstratamente com pena de reclusão, por tudo que se apurou nos autos não revela ele periculosidade de monta capaz de exigir a sua internação.

O apelante apresenta convivência familiar e social, não havendo provas atestando até que ponto há risco do fato narrado na denúncia se repetir.

Urge ainda salientar, que entre a data do fato, ocorrido no ano de 1.999 e os dias atuais, o apelante não voltou a apresentar comportamento agressivo e desequilibrado.

A medida de segurança consubstanciada na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, para a sua aplicabilidade, deve considerar o aspecto objetivo - que é a natureza da pena privativa de liberdade prevista para o tipo penal, e o aspecto subjetivo, que é a periculosidade do agente, a possibilidade dele vir a praticar outro fato considerado ilícito.

O tratamento ambulatorial é o que melhor se adequa à situação "sub judice", pois a recuperação do apelante deve ser estimulada.

Eis as jurisprudências:
"...há profunda distância entre o normativo e a realidade fática, no tocante à execução da pena, em cuja extensão colocam-se as medidas de segurança. Os institutos não se implantaram conforme a ideologia que os inspira (...) Preferível por isso, em atenção a teleologia da norma, considerando a conclusão do laudo técnico, apesar da pena cominada, suspendê-la e impor o tratamento ambulatorial (CP. Art.96II). O judiciário não pode ser insensível à justiça material". (Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no julgamento do Recurso Especial nº 111.167)

"...o julgador criminal, quer em defesa da sociedade, quer em benefício do réu, precisa ter em mente que qualquer aplicação da lei penal, antes de tudo, deverá se ajustar à situação específica que se apresenta. A interpretação literal é uma baliza que deve se adequar ao suporte fático do caso que se examina. Cada caso é um caso e a norma deve se ajustar a ele, e não ao contrário. A lógica do Direito é uma lógica formal, descarnada de fenômeno humano; ela é, se quiser ser um instrumento de justiça, e não uma elaboração abstrata, fria, sem realidade, uma lógica do razoável, isto é, uma lógica com conteúdo material (valores e tudo o mais que forma o conjunto da vida)" (in RT 634/272).

Outro não é o entendimento deste Tribunal:
"Medida de Segurança. Substituição por tratamento ambulatorial. Possibilidade. Apesar da pena abstratamente cominada à espécie ser a de reclusão, o tratamento ambulatorial é o que melhor se adapta à situação do réu. Para a decisão judicial não basta ser apenas formalmente correta, necessário se faz levar em conta o efeito social da mesma. Recurso conhecido e provido, para substituir a medida de segurança de internação aplicada ao acusado, por tratamento ambulatorial." (TJMG - Ap. nº 000.192.526-2/00 - Rel. Des. Odilon Ferreira)

A doutrina caminha no mesmo sentido:
"Em um Estado Democrático de Direito, cujo fundamento haverá sempre de ser, acima de qualquer outra prioridade a tutela da liberdade dos cidadãos (princípio favor libertatis), impondo-se limitações à atuação estatal, a proporcionalidade, ínsita ao conceito de substantive due process of law, há que reger toda intervenção do Poder Público na esfera de liberdade dos cidadãos. Assim, sendo, tanto no que concerne à sua modalidade (internação ou tratamento ambulatorial) quanto à duração da medida de segurança, os rígidos parâmetros estabelecidos no art. 97§1º, do CP, hão de ser repensados. Com efeito, o critério reclusão/detenção não mais satisfaz...". (In Código Penal Comentado, Celso Delmanto e outros, Ed. Renovar, 5ª Ed., p. 181).

Por todo o exposto, dá-se provimento ao recurso, para substituir a medida de segurança de internação por tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 02 (dois) anos.

Para que não seja tal decisão vista como mera liberalidade, determina-se ainda que o apelante apresente-se trimestralmente ao juízo da execução penal a fim de prestar contas de seu tratamento.

Custas na forma da lei.
Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): PAULO CÉZAR DIAS e ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS.
SÚMULA : RECURSO PROVIDO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0701.99.001857-7/001


A seguir, uma Ementa do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

                                        TJ-SP – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL:
                                     PROCESSO: AGEPN 990080164171
                                        RELATOR(a): Marco Nahum

Julgamento: 15/12/2008

Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal

Publicação: 20/012/2009

TJ "Agravo em Execução do Ministério Público. Decisão monocrática que prorrogou a medida de segurança e autorizou a inclusão da agravada em programa de desinternação progressiva. Alegação pelo agravante de que não há estrutura para tratamento e fiscalização do regime de desinternação progressiva. Existência de parecer da Equipe Técnica que recomenda a desinternação, além de reputar essencial à recuperação psico-social da interna. Recurso improvido”.

E mais uma Ementa ainda do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Data de publicação: 09/11/2012
Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL Estupro Recurso da Defesa Aplicação de medida de segurança consistente em internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico - Conversão em tratamento ambulatorial – IMPOSSIBILIDADE. Inteligência do artigo 97 , do Código Penal , que impõe ao agente inimputável que pratica fato previsto como crime punível com pena de reclusão a medida de segurança de internação, não ficando a critério do Juiz a estipulação no caso concreto. Recurso improvido.

            Esse paradigma na medida de segurança necessita urgentemente ser quebrado, vez que há a Lei nº 10.216/2001 e o anseio por mudança de regime ao inimputável internado que progride em seu tratamento na vigência do cumprimento da pena, impera na grita humanística: o tratamento ambulatorial é a única medida que calará essa grita.

          Os direitos humanos visam a regular situações, quer por conta de abusos de Estados, no sentido político, quer por outros abusos tais como cumprimento de pena por injustos penais de grande ou menor proporção, e, no caso deste trabalho, da aplicabilidade desnecessária de internação em casos já trabalhados acima.

Ocorre que nenhum Estado cumpre integralmente Pactos ou Convenções, embora muitos os assinem, não satisfazem, por suas próprias convenções e soberania.  Mas não se descarta que o homem sempre tem buscado meios e soluções para resolver questões que incomodam a humanidade, no caso desses direitos é somenos o resultado na prática.

          Como o direito acompanha os fatos, e o ordenamento é para ser respeitado, embora alguns por vezes recebem críticas, ou mesmo sugestões, já passa da hora de o Direito Penal aliviar a sua crueldade para com os que já nasceram penalizados, por conta de algum desvio psicológico, no caso, os inimputáveis, e  não corroborar, assim, com tal sofrimento desse ser doente, que não comete ilícito porque quer.

E aqui passaremos mais a dizer sobre a inimputabilidade, luz do artigo 26 e seu parágrafo único do Código Penal:

“Porque o dolo é a intenção de causar o resultado, o imputável tem plena consciência do seu ato, e por isso será penalizado, enquanto inimputável é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento, significa dizer que inimputável não possa dotar-se de dolo? A resposta é não. Inimputável poderá dotar-se de dolo. Explicamos:

        Ocorre que, dada a sua doença, essa figura dolosa não é considerada, sequer ventilada, sequer citada para ato de inimputável. E é assim porque o que é levado em conta é a saúde psíquica do agente que, por ser inteiramente incapaz de entender seu ato, é isento de pena (artigo 26, Caput, CP).

Então, a considerar os relativamente incapazes, ou seja, que não são inteiramente capazes de entender seu ato, insurge-lhes certa dosimetria de dolo ou mesmo de culpa? A resposta é sim. Mas pensamos que tanto para os absolutamente incapazes como para os relativamente incapazes a figura do dolo pode advir de ato circunstancial, eis que no caso específico de ato ilícito de relativamente incapaz, a pena é reduzida até dois terços (parágrafo único do artigo 26, CP). Um defensor não aceitaria a determinação de dolo de um relativamente incapaz, por exemplo, caso fosse levado em consideração o quadro psíquico somente mediante um único laudo, já que não se sabe o que aconteceria a esse doente. Mas sabe-se que mediante confronto com outros laudos, o juízo de valor poderá migrar seja de absolutamente capaz (que é imputável) para relativamente incapaz (que é apenado com redução de até dois terços) ou até mesmo para absolutamente incapaz (que à luz da lei é inimputável), porque o dolo para este é mesmo indeterminável, por isso isento de pena.

Embora sabemos que lei é para ser cumprida, há outras fontes do Direito.

Para facilitamento da leitura ou mesmo comparação com o que vislumbramos, damos abaixo o artigo 26, Caput, e seu parágrafo, do Código Penal:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento

Dizemos isto porque o liame é tênue entre imputabilidade e semi-imputabilidade, como o é entre menoridade, que vige até os dezessete anos, onze meses, vinte e três horas e cinquenta e nove segundos. Todos assim dogmatizados puramente por convenção. O que não se segura nesse entendimento de existência de liame é exatamente punir bis in idem o doente, refiro-me ao semi-imputável, porque se há é pouca a diferença entre o marginal que dolosamente comete injusto penal e vai para a prisão em regime inicial de reclusão e o semi-imputável que é enviado à internação, visto que no primeiro regime as celas são masmorras medievais, e na internação longe de não ser análogo, porque se não há mais aquele tratamento maldito de choque, perdura ainda a violação aos direitos humanos, por tudo que até agora viemos repisando”.

Importante voltarmos à ‘medida de segurança’ que não é perante o ordenamento reconhecida como ‘pena’, mas  somente como ‘sanção penal’, esta distinta de pena porque remete o apenado não a cumprimento de reclusão, ou de detenção, mas por conta do seu quadro psíquico a determinados sistemas de tratamento, quais sejam, a internação e tratamento, ou o tratamento ambulatorial, como já visto no início.

Por conta dessa situação incomodativa aos que labutamos por mais cumprimento dos direitos humanos, também por poupar os juízos antagônicos, busca-se a quebra desse paradigma intrínseco na Medida de Segurança, com o cumprimento efetivo da  Lei nº 10.216/2001, pela qual se pratique mais a alta progressiva.

          Em outras palavras, aconteçam as decisões judiciais favoráveis a alta progressiva, pelo que possa o inimputável internado que progride em seu tratamento no curso do cumprimento da sentença, migrar para o regime ambulatorial, a fim de acelerar a sua cura,  tal como é o fim  da medida de segurança, ou seja, a reintegração do indivíduo à sociedade. Tal como ensina Reale Júnior (2003): “(...) o tratamento em meio aberto socializa o paciente, liberta-o do mimetismo contagiante do meio hospitalar e facilita a cura pela inclusão na comunidade”.26

26 REALE JR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. V.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003.p.178.

A lei já se salvaguarda, tal como já demonstrado, o parágrafo terceiro do artigo 97 do Código Penal fulcra que a desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

          O que não pode é acontecerem mais casos de similitude com prisão perpétua, sobremaneira a doentes com transtorno mental ‘caracterizado por paranoia e por um padrão invasivo de desconfiança e suspeitas generalizadas em relação aos outros, interpretando as intenções dos outros como malévolas. Dentre os possíveis causadores do transtorno estão o excesso de ansiedade, experiências de agressividade frequentes na infância e adolescência (geralmente da família e/ou escola), cultura violenta e fatores genéticos’. 27

Assim fosse por radicalizar, dada a sociedade hodierna em que se é assaltado todos os dias, em que se tem medo de cruzar com alguém em ruas mal iluminadas e de pouca segurança, em que se sofre bullyng por conta da aparência física, ou por manifestar esse ou aquele gosto cultural... difícil mensurar quantas nações iriam a décadas de segregação. Por essas e outras, eis o porquê deste trabalho.
Vê-se a altivez dos juízos como na Ementa abaixo, na qual se alcançou a Ordem.
Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. MEDIDA DE SEGURANÇA. CUMPRIMENTO DA MEDIDA EM PRAZO SUPERIOR AO DA PENA MÁXIMA COMINADA AO DELITO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. INÍCIO DO CUMPRIMENTO. MARCO INTERRUPTIVO. PRAZO MÁXIMO DA MEDIDA. 30 (TRINTA) ANOS. PRECEDENTES DO STF. DESINTERNAÇÃO PROGRESSIVA. ART. 5º DA LEI 10.216/2001. APLICABILIDADE. ALTA PROGRESSIVA DA MEDIDA DE SEGURANÇA. PRAZO DE 6 (SEIS) MESES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: RHC 100.383/AP, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento em 18/10/2011;  HC 107.432/RS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator Min. Cezar Peluso, Julgamento em 2/6/2009.
2. In casu: a) o paciente incidiu nas condutas tipificadas pelos artigos 147 (ameaça) e 233 (ato obsceno), do Código Penal;  instaurado incidente de insanidade mental, concluíram os peritos que o paciente sofria de esquizofrenia paranoide e retardo mental leve, sendo reconhecida a sua inimputabilidade, nos termos do caput do artigo 26 do CP.
b) Processada a ação penal, ao recorrente foi aplicada a medida de segurança de internação hospitalar em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos, sendo certo que o recorrente foi internado no Instituto Psiquiátrico Forense, onde permanece até a presente data, decorridos mais de 17 (dezessete) anos desde a sua segregação;
c) O recorrente está em regime de alta progressiva desde 1997, sendo que o magistrado de primeira instância, em sua decisão liberatória, realizou histórico completo da execução da medida de segurança, que foi  renovada sucessivamente, tendo sido empreendidas diversas fugas e retornos voluntários do paciente ao Instituto Psiquiátrico Forense, sem notícia nos autos de reincidência delitiva.
3. A desinternação progressiva é medida que se impõe,  concedendo-se a ordem de ofício para o restabelecimento da decisão de primeiro grau, que aplicou o art. 5º da Lei 10.216/2001, autorizando-se a desinternação progressiva pelo prazo de 6 (seis) meses.
                                      4. Ordem concedida de ofício.

Há luz à salvaguarda da grita humanística que se junta à vontade silenciosa do inimputável internado que progride em seu tratamento, por ganhar a mão de Deus, através de sentenças tecnicamente lúcidas.
                                                               




REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

9ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 7. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2010. p. 276.



BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. (Código Penal).

BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689 de 03 de outubro de 1941. (Código de Processo Penal).

ALMEIDA, Napoleão Mendes de. Gramática Metódica da Língua Portuguesa. 40ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 1995. p. 6.

BRUNO, Aníbal. Direito penal – Parte geral, t. II, p.39 apud NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 3ª edição. Ed. Revista dos Tribunais. p.173

Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988.

7FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir - História da violência nas prisões. 35ª edição, Petrópolis: Editora Petrópolis, 2008, p.77.

1KELSEN, Hans. Teoria  Pura do Direito2ª edição, São Paulo: Editora Martins Fontes, 1987, p. 4-5
2Ibidem. p.26
10 Idem, p.26.

LOPES, Jair Leonardo. Curso de Direito Penal. p. 252

6LYRA, Roberto. Criminologia. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1964, p.86.

8MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. São Paulo: Editora Método, 2009,          p. 593-594.

11NERY JÚNIOR, Nélson. Princípios do processo civil à luz da Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 42.

4NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 3ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p.175. 
5Ibidem, p.191.
20 Idem, p.329
21 Idem, p.252.
22 Idem, p.252.
23 Idem, p.29
24 Idem, p.331

14QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal 1 – Parte Geral. - 10ª edição. Salvador: Editora JusPodvm. 2014. p. 532.
15 Ibidem, idem, p.186.

3REALE JR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. V.2. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.178.
26 Ibidem, idem, p.178.

12ROUSSEAU, J. J. (1712-1778). Du Contract Social ou Principes Du Droit Politique.AmsterdamEditora Marc Michel Rey, MDCCLXII.  Ediouro. Tradução de Antonio de P. Machado. Estudo crítico de Afonso Bertagnoli. p.69.
13 Idem, p.55.
16 Idem, p.35
17 Idem, p.52.
18 Idem, p.51.
19 Idem, p.59.