quarta-feira, 26 de outubro de 2011

FAMÍLIA: ORIGEM - FORMAÇÃO - CONSEQUÊNCIAS

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INTRODUÇÃO DA OBRA
FAMÍLIA: ORIGEM – FORMAÇÃO – CONSEQUÊNCIAS
By J M Monteiraso


A dignidade da pessoa humana ganhou tutela universal, com isso, outros princípios se emergem e se juntam para refletirem num pensamento voltado a novos valores quanto às relações familiares, porquanto, os velhos preceitos deram espaço a transformações sociais.

Destarte, os valores estatais avançaram para um estado de bem-estar social, cuja intervenção na esfera privada, que é uma das suas características, foi exatamente o que provocou a gradativa diminuição do espaço ocupado pelo Código Civil Brasileiro de 1.916. A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1.988, e, posteriormente, o Código Civil Brasileiro, de 2.002, de certa maneira, vieram por corresponder ao pensamento da nação: os membros de uma família já não estão ligados por laços de subordinação.

Para a abordagem de questões relativas ao Direito de Família é mister a análise da relação jurídica obrigacional: o sistema normativo brasileiro dispõe de uma “Vara” específica, para tratar das questões de Direito de família, a “Vara de Família”, cuja sentença poderá ser uma obrigação de dar, de fazer, de não-fazer, embora, a responsabilidade civil e criminal se pareiam e se colocam claramente como instrumentos de dever-ser ao agente causador de ilicitude.

A expressão “Vara” vem de Roma: há dois mil anos atrás, o juiz (pretor) sentava-se numa cadeira e segurava uma vara vermelha, para indicar que a audiência era pública, ou branca se a audiência era particular.

A questão familiar é um tema de suma importância, vez que a família é núcleo da sociedade. Exatamente, por conta dessa importância, valorosos doutrinadores se bateram por deixar-nos seu legado, ensinando-nos quão relevante é atualizá-lo na proporção do avanço da sociedade.

Em seu tempo, Clovis Beviláqua*:

A palavra família, como já o notara ULPIANO (D. 50, 16 fr.195), tem várias acepções jurídicas, que se desprendem do vocábulo, em gradações cromáticas, segundo a situação em que se acha o observador. Compreende, num sentido, o complexo das pessoas que descendem de um trono ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na memória dos descendentes. Nesta forma ampliada, a família à gens dos romanos, à genos dos gregos e, aproximadamente, a essas outras modalidades de expansão da sociedade doméstica, o scept dos celtas, a comunhão familial hindu, a comunhão familial slava, a parentela teutônica. Outras vezes, o círculo é mais estreito, abrangendo um número consideravelmente mais limitado de parentes, porém, de envolta com eles, outras pessoas economicamente vinculadas ao grupo, como os escravos sujeitos à autoridade do chefe. (sic!).

1 *CLOVIS BEVILÁQUA. Direito de Família. Capítulo II - Esponsaes. p. 24


Todos esses aspectos se inserem na seara jurídica — mas em seu tempo o mestre não poderia vislumbrar além das questões civis já consagradas com o matrimônio, ou sejam, da família matrimonializada (que gera os laços de parentesco consanguíneo) —, a união estável, a união homoafetiva, a família extensiva ou ampliada, a família monoparental, a família anaparental, a família pluriparental, a família eudemonista, a igualdade jurídica entre homem e mulher na família, a reprodução assistida ou reprodução artificial.

O novo conceito de família visa a satisfação de todos os membros: ‘família são membros ligados por laços de afeto’. A questão patrimonial da família será abordada mais à frente.




CAPÍTULO 1

A ORIGEM DA FAMÍLIA


O Direito de Família encontra-se na Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1.988, e engloba desde a fase histórica até a natureza jurídica. Uma mistura de dois direitos, o público e o privado: público, dada a interferência do Estado, no sentido de tutelar a família (quer por influência de igrejas, quer pela própria natureza que se lhe incumbe); privado, pela força contratual, da vontade dos pares que pretendem constituir nova família.

A história é a fonte histórica, os fatos como aconteceram; a historiografia depende de interpretação: de ver a história com olhar técnico, sempre propor alterações, fazer críticas lúcidas, propor soluções. A fonte histórica da família está nos primórdios, em que claramente nota-se o homem selvagem a sair para caçar, por voltar para alimentar sua prole. Tratava-se de uma sociedade endogâmica, ou seja, o sexo era praticado dentro da própria família, quer pela necessidade de procriação, já que se morria cedo, quer pela falta de outros pares. Eis a historiografia da expressão “a mãe é sempre certa”, porque só ela sabe quais são os seus filhos.

Segundo a antropologia, duas teorias há: a primeira versa que as tribos ficavam tão grandes que precisavam se expandir territorialmente; a segunda que os homens casados, cansados da mesmice, saíam em busca de novas mulheres, invadiam novos territórios e massacravam os homens daí, por aumentarem o seu. Com o passar do tempo, descobriram ser mais útil aprisioná-los, fazendo-os escravos.

Lewis Henry Morgan (1818-1881),em sua obra A Sociedade Antiga*, foi o primeiro a estudar os sistemas de parentesco, iniciando entre as tribos norte-americanas e estendendo-se por outras regiões do mundo, a elaborar uma classificação universal dos sistemas de parentesco e a apresentar uma teoria sobre a evolução cultural do homem, portanto, cuja sociedade se desenvolveria em três etapas: selvageria, barbárie e civilização.

Na obra de Morgan*, as relações de parentesco eram dadas pelas mães, através do sobrenome, aposto no final, e não no meio do nome do filho.

2 *Fonte: http://www.netsaber.com.br/biografias/ver_biografia_c_2510.html -

Morgan observou, ainda, um avanço nessa questão familiar, ou seja, a quebra de hermeticidade da gens, da família consaguínea, eis que enquanto um ou mais grupos de irmãs convertiam-se no núcleo de uma comunidade, seus irmãos carnais, no núcleo de outra, constiuindo-se numa forma de família à qual ele deu o nome de família punaluana, que veremos com mais detalhes adiante.

“Engels* (1820-1895) , o mais importante companheiro de Karl Marx, entusiasmado com os estudos de Morgan, publicou em 1884 a obra ‘A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado’, corroborando com o pensamento de Morgan quanto à existência, num passado longínquo, de uma sociedade matriarcal com liberdade sexual desconhecida até então, a exemplo da mítica tribo das guerreiras amazonas, que tantas lendas gerou. No entanto, com o advento da propriedade privada, surge o patriarcalismo e as subseqüentes modificações na estrutura familiar.

Com o surgimento da propriedade privada chega o costume do cercamento e da delimitação das terras, adotadas pelos homens vitoriosos em combates e guerras, os machos passaram, disse Engels, a exigir fidelidade sexual das mulheres porque não aceitavam ter de legar os seus bens, obtidos com sangue e pela exploração do próximo, a um descendente que não fosse seu filho legítimo, gente do seu próprio sangue. Foi então que o adultério feminino passou a ser considerado grave infração, senão crime capital. A exigência do patrimônio enfeixado nas mãos dos homens teriam então suprimido as liberdades femininas, tornando as mulheres cativas, presas a um casamento monogâmico, disse ainda Engels.

De certa forma era inevitável que um militante socialista como Engels concluísse que a opressão feminina derivava em última instância da existência e manutenção da propriedade privada, induzindo a que se concluísse que a verdadeira emancipação feminina só poderia advir da abolição da sociedade burguesa, observa o artigo*.

3 * Engels. Fonte: Apud www.educaterra.terra.com.br/voltaire/.../matriarcado3.htm
4 Ibid www.educaterra.terra.com.br/voltaire/.../matriarcado3.htm


Engels também faz uma ligação da família com a produção material , posto que utiliza do materialismo-histórico-dialético para relacionar a monogamia como "propriedade privada da mulher", a que intitula de “Estágios Pré-Históricos de Cultura”.

Conforme sare.unianhanguera.edu.br/index.php/reduc/article/viewFile/202/200 , no Capítulo II, “A Família”, Engels procura, com base nos estudos de Morgan sobre os iroqueses, além de identificar o momento no estágio evolutivo e as condições que permitiram a transformação do macaco em homem, caracterizar os sistemas de parentesco e formas de matrimônio que levaram à formação da família, descrevendo as suas fases, bem como os modelos criados ao longo do processo de desenvolvimento humano. A invenção do incesto é o passo decisivo na organização da família propriamente dita, mas como, neste estágio primitivo, as relações carnais eram reguladas por uma promiscuidade tolerante ao comércio sexual entre pais e filhos e entre pessoas de diferentes gerações, não havendo ainda as interdições e barreiras impostas pela cultura, nem relações de matrimônio ou descendência organizadas de acordo com sistemas de parentesco culturalmente definidos, não é possível falar em família nesse período.


5 www.educaterra.terra.com.br/voltaire/.../matriarcado3.htm Op. cit
6 http://pt.wikipedia.org/wiki/Fam%C3%ADlia
7 ENGELS, Friedrich. A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado. Tradução de Leandro Konder. In: MARX, Karl, ENGELS, Friedrich. Obras escolhidas, Vol. 3. São Paulo: Alfa-Omega, s/d, p. 7-143. Apud
8 http://sare.unianhanguera.edu.br/index.php/reduc/article/viewFile/202/200

Morgan entende que aos três estágios pré-históricos de cultura correspondem, por sua vez, três modelos de família: 1). Família Consangüínea, que é expressão do primeiro progresso na constituição da família, na medida em que exclui os pais e os filhos de relações sexuais recíprocas, os grupos conjugais classificam-se por gerações, ou seja, irmãos e irmãs são, necessariamente, marido e mulher, revelando que a reprodução da família se dava através de relações carnais mútuas e endógenas. 2). Família Panaluana, da qual são excluídas as relações carnais entre irmãos e irmãs, criando a categoria dos sobrinhos e sobrinhas, primos e primas, manifestando-se como um tipo de matrimônio por grupos em comunidades comunistas. É a partir deste modelo de família que são instituídas as gens, ou seja, um “circulo fechado de parentes consangüíneos por linha feminina, que não se podem casar uns com os outros” (p.36), consolidando-se por meio de instituições comuns, de ordem social e religiosa, que o distingue das outras gens da mesma tribo. Com a ampliação das proibições em relação ao casamento, tornam-se cada vez mais impossíveis as uniões por grupos, que foram substituídas pela Família Sindiásmica, com a qual já se observa o matrimônio por pares, embora a poligamia e a infidelidade permaneçam como um direito dos homens. Das mulheres exigi-se agora rigorosa fidelidade, sendo o adultério cruelmente castigado. Entretanto, ainda se considera a linhagem feminina, o que garante o direito materno em caso de dissolução do vínculo conjugal. De acordo com Engels, a família sindiásmica é o estágio evolutivo que permitirá o desenvolvimento da Família Monogâmica.

Até o surgimento da família sindiásmica, predomina a economia doméstica comunista, na qual há preponderância da mulher dentro da gens, não obstante já existisse a divisão sexual do trabalho como primeira forma de divisão do trabalho. Entretanto, quanto mais as relações perdiam seu caráter primitivo por força do desenvolvimento das condições econômicas, tanto mais opressivas as relações se tornaram para as mulheres, já que elas deviam ansiar pelo matrimônio com um só homem, renunciando às disposições derivadas do matrimônio por grupos, o que ao homem nunca foi verdadeiramente proibido. Assim, da mesma forma que o matrimônio por grupos é característica do estado selvagem, a família sindiásmica é da barbárie e a monogamia da civilização. Mas foi preciso que as mulheres efetuassem a passagem ao casamento sindiásmico para que os homens introduzissem a estrita monogamia, com efeito, somente para as mulheres. E isso foi possível por que no matrimônio sindiásmico, além da verdadeira mãe, passa a existir a figura do verdadeiro pai, que torna-se o proprietário, não só da sua força de trabalho, mas dos meios de produção e dos escravos. E à medida que a posição do homem ganha mais importância em função do aumento das riquezas, tal vantagem passa a interferir na ordem da herança e da hereditariedade, provocando a abolição do direito materno em substituição à filiação masculina e ao direito hereditário paterno.

A expressão “família” foi inventada pelos romanos para designar um novo organismo social, cujo chefe mantinha sob seu poder a mulher, os filhos e certo número de escravos, com o pátrio poder romano e o direito de vida e morte sob todos eles. O primeiro efeito do poder exclusivo dos homens no interior da família, já entre os povos civilizados, é o patriarcado, uma forma de família que assinala a passagem do matrimônio sindiásmico à monogamia.

Ainda, conforme havemos de observar no significativo texto, (8. op cit. sare.unianhanguera.edu.br/index.php/reduc/article/viewFile/202/200) , Engels entende que a família monogâmica, que nasce no período de transição entre a fase média e superior da barbárie, é expressão da “grande derrota histórica do sexo feminino em todo o mundo” (p.48) e coincide com o triunfo da civilização nascente. Engels baseia-se no predomínio do homem, o qual tem como finalidade procriar filhos cuja paternidade seja indiscutível; exige-se essa paternidade porque os filhos, na qualidade de herdeiros diretos, entrarão na posse dos bens de seu pai. Os laços conjugais são agora muito mais sólidos, cabendo somente ao homem rompê-los, a quem igualmente se concede o direito à infidelidade. Quanto à mulher, exige-se que guarde uma castidade e fidelidade conjugal rigorosa, todavia, para o homem não representa mais que a mãe de seus filhos. A monogamia aparece na história sob a forma de escravização de um sexo pelo outro, como a proclamação de um conflito entre os sexos. Para Engels (p.54-55).

O uso de sinais simbólicos (9)*, como distintivos pessoais ou de sociedades, é tão velho quanto as civilizações. Chineses, egípcios, hebreus, assírios, gregos, romanos e outros povos antigos usavam-nos de uma forma ou de outra. Somente há mil anos, entretanto, é que apareceram os primeiros brasões propriamente ditos, em torneios realizados na Alemanha. No transcurso do século XI ou XII, foram fixadas as leis heráldicas - feito atribuído aos franceses - e, no século XIII, a Heráldica atingiu, com a liberdade artística, o seu apogeu, para cair em decadência, no fim do século XVI. Nessa última fase, os arautos de armas fizeram um código, que tomou o nome deles; daí provém o termo Heráldica.

9. Fonte: UNIVERSIDADE FEDERAL DE VIÇOSA.
http://www.portalufv.ufv.br/portalufv/site/index.php?area=historiaBrasao.


Para os bárbaros, que também identificavam a família através de símbolos; as heráldicas eram brasões com figura de animais afixados na entrada da casa, os cavalos também eram cobertos com tecido assim; mas foram os romanos que deram identidade à família, através do nome, como já visto em Morgan.


Vejamos o exemplo a seguir:

Caio Julio César.
Caio: apelido que a pessoa ganhava
Julio: designativo da família
César: repetição dos homens da família

Somente após o Concílio de Trento (1.545 a 1.563, durante o papado Pio IV) saem os desenhos e entram os escritos.


1.1. Conceito de família.

Até o séculos XVII a família era o modelo de unidade de produção; então, no final do século XVII, chega ainda lentamente a família burguesa: formada por nova classe dominante cujos padrões de relacionamento familiar e social rompem com os  modelos vigentes, a separar as atividades laborais das familiares e a definir posições sexuais e de dominância, instituindo o homem provedor, deixando à mulher a administração do lar e a educação dos filhos — vindo a estruturar-se no século XIX.

Estado de família é o status que se ocupa em relação a alguém dentro da família, logo, dizer que José é filho de João, refere-se a João; dizer-se solteiro significa não ter ninguém.

Eram três posições na sociedade romana: 1)- civitatis – de cidadania, ou seja, se a
pessoa era cidadã romana ou não. 2)- libertatis – somente adquiria cidadania quem tinha liberdade, logo, escravo era patrimônio. 3)- familiae – o imperador Caracala (ano 230 a. C.) estendeu a cidadania a todos do Império, este teria sido um dos motivos da queda do Império Romano. Exemplo: escravos adquiriam a cidadania, mas não podiam ocupar cargo público.


O pater familiae era associado à figura do único detentor, ou seja, condição sui iuris, que significa absolutamente capaz, com direito e capacidade. Não se vê aqui deveres pater. Quem estava abaixo do pai era alieni iuris, ou seja, absolutamente incapaz. Mulher era sempre incapaz, se o pai morresse, continuava subordinada ao irmão. Mesmo o filho casado continuava alieni iuris até a morte do pater, exceto se este lhe desse emancipação, que era um ato público para passar à condição de sui iuris. Sobre Poder Familiar o abordaremos em 2.24, p.36.

Na introdução, já abordamos sobre o novo conceito de família. No entanto, retroagimos agora a outras definições como: “família é um conjunto de pessoas unidas por parentesco ou relação conjugal, ou o núcleo formado por pais e filhos que ainda vivem sob o poder familiar”. Embora o parentesco é o principal elemento para a relação da família,veremos adiante que ele também se dará pela adoção.

No conceito sociológico, família são todas as pessoas que vivem debaixo do mesmo teto ou sob a autoridade de um titular. Um exemplo está no artigo 1.412 do CC, que prima por uma das necessidades da família, como a moradia. (quanto ao uso de imóvel, mesmo invadido, se houver um que exerça autoridade (relativa) sobre os demais membros, mesmo sem vínculo familiar direto ou indireto, é considerado família). O viver debaixo do mesmo teto e a ausência de vínculo familiar direto ou indireto estão, sobremaneira, em situações quanto a hóspedes duradouros e empregados domésticos.

A Constituição Federal fulcra em seu artigo 226 que “a família é a base da sociedade e, constitucional e legalmente, tem especial atenção do Estado”. Isso é tutelar a família.

Em um conceito restrito, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos. Conforme Tourinho, "é na acepção stricto sensu que mais se utiliza o termo família, principalmente do ângulo do jus positum"*.

(*Tourinho, Arx. A Família e os meios de comunicação. Revista de Informação Legislativa, nº 125/141.).
10 TOURINHO, Arx (1947-2005). Apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p.744.
Ibid., p.745


Em um conceito mais amplo, lato sensu, família é um conjunto de pessoas unidas por um vínculo jurídico de natureza familiar (laços de parentesco) e compreende os ascendentes e descendentes, os colaterais de uma mesma linhagem e os colaterais por afinidade (sogro, sogra, tios, primos, sobrinhos e outros).


1.2. Características da família.

Família é grupo com personificação anômala (peculiar, estranha, diferente). No Direito Romano, o status familiae era importante para estabelecer direitos e obrigações.

O estado de família é a posição e a qualidade que a pessoa ocupa na entidade familiar, é um dos atributos da personalidade das pessoas naturais, logo, personalíssimo, vínculo que une uma pessoa às outras, como o estado de casado e de solteiro; desse modo, também pode ser considerado sob o contrário, no caso de ausência de vínculo conjugal, familiar, filho de pais desconhecidos.

Os vínculos de família provêm do casamento, do parentesco em linha reta, do parentesco em linha colateral, ou por afinidade, como é o caso da adoção. Para o Direito Civil, considera-se a pessoa em si mesma e com relação à família, do que decorre a definição de maior capaz, menor incapaz, casado, solteiro etc. Genericamente, a profissão também pode ser considerada um atributo do estado da pessoa.

São características da família: a)- intransmissibilidade - status que não se transfere por ato jurídico, quer entre vivos, quer em caso da morte. É estado personalíssimo porque há dependência da situação subjetiva da pessoa com relação à outra. Por conta dessa intransmissibilidade, o estado de família também é intransigível; b)- irrenunciabilidade – porque ninguém pode renunciar por vontade própria de seu estado, ou do estado de pai ou de filho. Ninguém pode renunciar ao poder familiar, dado os laços serem eternos. Exemplo: sogro e sogra; c)- imprescritibilidade - dado o caráter personalíssimo, o estado de família tem a natureza imprescritível, ou seja, não se perde pela prescrição, por exemplo: não pode ser adquirido por usucapião; d)- universalidade - dada compreender todas as relações jurídico-familiares; e)- indivisibilidade - dada não se dividir o estado de família, uma pessoa não pode ser considerada casada para determinadas relações e solteira para outras; f)- correlatividade - dada a circunstância dos vínculos recíprocos, que se integram por entre pessoas que se relacionam. Desse modo, ao estado de marido antepõe-se o de esposa; ao de filho, o de pai etc; g)- oponibilidade - dada ser oponível pela pessoa perante todas as outras. Porquanto, há de se fixar que uma pessoa casada assim é considerada perante toda a sociedade, tem status erga omnes.


1.3. Finalidade da família.

A família é uma micro sociedade, portanto, é a base da sociedade como todo. É evidente que sem família não há sociedade, sem sociedade não há Estado.

É mister inferir que por conta dessa analogia também erga omnes vem um ordenamento e abarca tal instituto.

A constituição de uma família decorre de uma união, um contrato jurídico, o casamento (artigo 1.511 do CC); sem desconsiderar da união estável, que abordaremos mais a frente, em 1.5 - união homoafetiva e em 2.4 - união estável. A finalidade da família é a construção da sociedade que é a do Estado.

A família já não deve ser considerada somente como aquela em que ocorrem relações sexuais e a proliferação da espécie humana, mas, sim, a comunhão de esforços para o alcance do bem comum, a socialização e a construção de patrimônio.


1.4. Natureza jurídica da família.

Família não tem personalidade jurídica, uma vez que não pode ser processada, por exemplo. Seus membros, sim, são quem tem personalidade jurídica, logo, submetem-se ao ordenamento jurídico. Outro exemplo é que ninguém entra com ação em nome da família, um membro da família é que entra com ação em nome dela. Família é instituição jurídica, porque o Estado transmite aos seus sucessores responsabilidade como educar, proteger, dar segurança etc., conceito este consagrado na doutrina francesa, mas lhe falta os requisitos imprescindíveis à personificação como aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações.



CAPÍTULO 2

FORMAÇÃO DE FAMÍLIA


Antes de entrarmos em como juridicamente se forma a família positivada de hoje, faremos uma breve narrativa histórica da importância da linhagem da família e a seguir daremos as dez espécies de família que abordaremos em formação de família, dentre, as que hoje despontam como novos modelos, as chamadas famílias plurais.

Em A Idade das Luzes*, arianismo, de Ário, rei de Esparta (309 – 265 a.C), conforme os escritos bíblicos de Macabeus I, 12:20-21, o rei dos espartanos, ao sumo sacerdote Onias: Saúde. Achou-se aqui uma escritura sobre os espartanos e os judeus que eles são irmãos, e que todos vêm da linhagem de Abraão.

11 *A IDADE DAS LUZES. Apud http://www.fisgall.com/guia_do_estudante/Historia/Hebreus.pdf

Doutrina divina a irmandade, a convivência hermética  na consagração de que todos os  seres se veem membros da mesma família universal, ou seja, descendentes de um mesmo Pai, descabido bater quanto ao respeito por todas as raças e credos, suas como linhagens e novas constituições.

Por linhagem, estende-se a hermenêutica para uma interpretação de quão importante é mesmo a historicidade para a questão familiar. Logo, a formação de família remete a reflexões de como ela deva ser formada na modernidade, que aspira resultados sociais, para a quebra de paradigmas, visando, exatamente o amparo a esses novos modelos.

A reflexão se quanto ao casamento moderno realmente é de entender a necessidade sacramental ou jurídica, por exemplo, passa pela seguinte indagação: ora, de onde vêm essas leis?

As sacramentais oriundam-se de costume e crença, porque quer seja uma tribo africana da religião animista, quer seja um grupo da umbanda; quer seja um grupo cristão, brâmane ou islâmico (este último não distingue o jurídico e o religioso), todos celebram o casamento. As leis civis são oriundas do Estado a fim de regulamentar a convivência, o patrimônio, a herança etc.

Voltaire (1.694 - 1.778) desassociava o casamento como sacramento de qualquer outro vínculo, como do casamento nas leis civis. Mas foi exatamente para amparar os nubentes nesta questão que as leis civis dos Estados chegaram com seus espíritos reguladores, formais. Vamos, então, às espécies de família.


2.1. Espécies de família.

A rapidez com que o mundo caminha, a necessidade de maior socialização levaram o homem à verticalização do afeto.

Como espécies de família somam-se à família matrimonial e à formada pela união estável o concubinato, a família monoparental, a família unipessoal, a família paralela, a família homoafetiva, a família extensiva ou ampliada, a família anaparental, a família pluriparental e a família eudemonista.

Nos dias de hoje são, portanto, muitas as espécies de família, sendo as últimas as que despontam como novos modelos, as chamadas famílias plurais. Dissertaremos uma por uma, mais adiante.


2.2. Formação de família.

Veremos que a formação jurídica de família não mais se dá pela três maneiras consagradas, ou seja, o casamento, a adoção e a união estável, que a lei as tutelam ou positivam. Isso ocorre porque a sociedade avança em novos paradigmas, cujos propósitos já não são sexuais, mas sim sociais, em busca de construção patrimonial, de felicidade, de um bem comum, através do afeto.

É mister que por ser o casamento a maneira tradicional de formação de família, iremos estender-nos um pouco no tema, sobremaneira a começar pela historicidade do noivado e do próprio casamento.


2.3. Noivado.

Em Roma, os meninos vestiam toga branca (toga virilis) até os treze anos de idade, quando eram apresentados à sociedade e passavam a usar toga mais comprida. Somente aos dezoito anos faziam a barba pela primeira vez e ganhavam a toga vermelha (toga pretexta) e, com ela, a condição de poder casar-se sem autorização, deixando, portanto, a condição de alieni iuris.

O noivado é a fase que consolida um sentimento chamado enamoramento. “Este é como se fosse o estado em que um não pode viver sem o outro, sem ouvir a voz do outro, sem a presença do outro, o desejo, a ânsia que só se aplacam quando se está perto da pessoa amada"*

2 BOCK, Ana Mercês Bahia; FURTADO, Odair e TEIXEIRA,Maria de Lourdes Trassi in Psicologias. p.19

Por conta do espírito formal regulador da união, avança-se do
enamoramento para o noivado, a fase preparatória do casamento, este, o evento formal, consolidador.

O namoro e o noivado são relações afetivas, as fases primitivas, em que prevalecem o descompromisso e ainda não há o vínculo jurídico. Modernamente, a exceção ocorrerá se de tais situações decorrerem vícios, levando o nubente eivado de culpa a indenizar por dano. Até o século XIX era impossível o noivado ser rompido, isso por conta da difamação, assim como no direito canônico e no direito romano. Ratio legis (em razão da lei), a sentença no direito canônico é prova para a jurisdição civil, não como Direito de Família.

A indenização por dano vem do século II a. C., é a Lex Aquilia* , fulcrada no Código Civil Brasileiro de 2002 em seus artigos 186 e 927.

3 http://en.wikipedia.org/wiki/Lex_Aquilia*.


Ressalto as palavras do querido mestre Rodrigo Martiniano Tardeli: "porque não é religião que define o caráter da pessoa, mas sim a pessoa que irá definir o caráter da sua religião, paixão acaba e a sociedade cada vez mais se torna plural e não mais unitária, casamento é coisa séria, leviandade, não". grifo nosso.

Por conta disso, fulcra o Código Civil, artigos 1556 e 1560, que só poderá ser anulado desde que contraído por algum vício e em até cento e oitenta dias da data da descoberta do fato, se realmente houver erro essencial de pessoa.

Retera-se que o casamento exige sinceridade, responsabilidade, respeito. A tutela do patrimônio é uma das suas responsabilidades.


O Direito Romano chamava o namoro e o noivado de esponsaes:

Sponsalia dicta sunt a spondendo. Sunt mentio et repromissio futurarum nuptiarum.

“Os esponsais respondem sim. São a intenção e o compromisso de futuras núpcias”.

Florentino (Digesto, 22 1, ,fr. 1)


4 CLOVIS BEVILAQUA. Op.cit. p.24



Hoje, o noivado pode ocorrer por período curtíssimo, o suficiente para um ou outro preparativo por parte dos nubentes, no caso do religioso, a preparação do vestido da noiva, ou não mesmo demorar mais que os trâmites que o cartório lhes exigem.


2.3. Família matrimonial.

Família matrimonial ou matrimonializada é aquela decorrente da consagração do casamento, gerando filhos ou não, adotando ou não; a importância maior é a dignidade da pessoa humana, principalmente quanto à vontade dos pares.

Para o Código Civil, a formação natural de família ocorre mediante o casamento, e nosso ordenamento máximo, a Constituição Federal, em seu artigo 226, fulcra em cláusula pétrea (inalterável) que a família é a base da sociedade e tem especial proteção do Estado. Daí o instituto casamento, contrato jurídico (artigo 1.511 do CC) e o facilitar a conversão da união estável em casamento (parágrafo 3º do artigo 226 da CF), exatamente para embasar a família à sociedade.

Art. 1.511, CC. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 226, CF. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre
decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Mas é óbvio que a formação de uma família não somente ocorre mediante o casamento, como veremos adiante. Tampouco, que o casamento é somente entre homem e mulher, posto que a partir de 25 de outubro de 2011 o STJ- Superior Tribunal de Justiça reconheceu o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e a partir de aí outros e todos os direitos hão de se fazer imperar.

A família é bem jurídico tutelado, e a sua manutenção, não importa com que gêneros se forme, deve ser valorizada.

Peço licença para repetir um escrito meu sobre os maus tratos aos animais, por também terem família, e como entendo o Princípio da Insignificância.

Um bem jurídico que nada signifique para o homem que não saiba o que é valor pode ser muito significante para o que na alma guarde o que tanto se deva valorizar: o já velho e quebrado primeiro brinquedo, ou o livro desbotado da sua primeira leitura, por exemplos. De modo que, a quaisquer ramos do Direito, inquestionável, outros bens, de maior e suma significância para o equilíbrio, como a família, ou qualquer de seus membros, seja humana ou animal ou outra assim espécie ameaçada da Natureza, em sua grita de socorro.

 
Portanto, o milionário não deve ver-se diminuído de suas posses por furto de coisa material, ou fungível, de pouco valor, mas ele e o humilde, este que quase nada possui, poderão sentir-se demasiadamente violados, se lhes subtraído ainda que só um verso de um tempo irrecuperável.  O Mundo não pode perder de si mesmo, por isso as Leis regulamentam e o Direito em suas fontes se lhes exige.


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